张明楷：双重诈骗的认定
读书笔记之张明楷教授观点：
1、甲欺骗乙用一套价值2000万元的别墅为自己提供担保，向银行贷款1000万元后潜逃，甲的行为对银行构成贷款诈骗罪，犯罪数额为1000万元；对乙构成诈骗罪或合同诈骗罪，诈骗对象暂且表述为担保利益，或者说，给乙设定了债务，银行属于第三者占有，银行获得了一个抵押权。按牵连犯处理，即欺骗乙是手段行为，诈骗贷款是目的行为（张教授以前的观点是数罪并罚）。
2、目的落空就是财产损失。银行发放贷款的目的是让借款人归还本息从而获利，但在本案中，不管有没有实现抵押权，银行发放贷款的目的没有实现，当然要认定有损失。
3、诈骗罪需要符合素材同一性的要求，也就是说，只要甲得到了1000万元资金，就必须认定银行是被害人，即银行损失了1000万元。仅认定甲对乙成立诈骗罪或者合同诈骗罪，会出现素材的同一性问题，即被害人交付的或者处分的与行为人得到的不同一。
4、成立诈骗罪要求有利益的转移，如果不存在利益的转移，就难以认定为诈骗既遂。即使银行没有行使抵押权，甲对乙也构成诈骗既遂——乙已提供了担保。
5、在日本，骗取他人提供担保的，会定诈骗罪。
张明楷：双重诈骗的认定
甲为了骗取银行1000万元贷款，欺骗乙用一套价值2000万元的别墅为自己提供担保，谎称贷款后就给乙300万元好处，但银行贷款的本息全部由自己归还，乙同意后，甲向银行申请贷款，贷款1000万元后立即将钱转到境外，然后潜逃。
张明楷：这样的案件并不少见，你们看到学界与司法实践中对此有什么见解？
学生：有学者认为，甲仅对乙成立诈骗罪或者合同诈骗罪，对银行不成立犯罪。
张明楷：理由是什么？
学生：因为银行可以行使抵押权，比如可以拍卖乙的别墅，就没有损失了，最终只有乙有财产损失。
张明楷：银行没有损失为什么行使抵押权？银行是因为甲不归还本息才行使抵押权的吧！
学生：人们一般习惯于看最终的损失，司法机关大多也是这样。
张明楷：最终的损失当然是要考虑的，问题是，"最终"是什么意思？到什么时候为止？最终的一切损失都能归属于行为人的行为吗？即使要考虑最终损失，也要考虑行为造成的直接损失是什么吧？
学生：甲不归还本息就给银行造成了损失。
张明楷：银行发放贷款的目的是让借款人归还本息从而获利，但在本案中，银行发放贷款的目的没有实现，当然要认定有损失。目的落空就是财产损失，这是我们一直坚持的观点，因为交易都是有目的的，没有实现目的就意味着交易的失败，当然要认定为财产损失。不仅如此，如果能认定甲以非法占有为目的骗取贷款，其取得1000万元贷款时就意味着给银行造成了相应的财产损失。
学生：那后来行使抵押权又该怎么解释呢？
张明楷：后来行使抵押权只是挽回损而已。也就是说，银行是因为有损失了，才去行使抵押权从而挽回损失。按理说，银行行使抵押权并不是常态，而是在本息未被归还时才不得已行使抵押权。
学生：如果银行行使了抵押权，最终没有损失，仅认定甲对乙成立诈骗罪或者合同诈骗罪，会有什么问题吗？
张明楷：问题多了。首先是素材的同一性问题。甲明明从银行得到了1000万元资金，即使银行最后行使抵押权，拍卖了乙的别墅，乙损失的是别墅，这怎么能与甲得到的1000万元形成同一性？就算你说担保人乙的别墅没有了，这样说的意义何在？因为甲没有得到别墅，也没有得到别墅的对价，你能说甲骗取了乙的别墅吗？你能说甲骗取了别墅的对价吗？显然不能。虽然我们说，诈骗罪中的素材的同一性只要求有对应关系，但这一般是就财产性利益而言；就狭义的财物而言，被害人交付的或者处分的与行为人得到的必须是完全同一的。乙失去的别墅与甲得到的1000万元资金怎么可能形成同一性？也就是说，只要肯定甲得到了1000万元资金，就必须认定银行是被害人，即银行损失了1000万元。只有这样，才能符合素材同一性的要求。
学生：除了素材的同一性之外，还有别的问题吗？
张明楷：当然有。比如，甲的诈骗行为什么时候既遂？
学生：如果有事实证明甲对银行贷款具有非法占有目的，取得1000万元时就是既遂。
张明楷：那好，既然取得了1000万元时就是既遂，怎么要等到银行拍卖了乙的别墅后，才认定甲对乙构成诈骗既遂？这显然说不通吧。
学生：是这样的。不过，我们在办案时总是认为如果银行行使了抵押权，它就不是被害人了。
张明楷：在任何贷款案件中，银行都能行使抵押权吗？即使行使了抵押权，也都能确保没有损失吗？
学生：那不一定。
张明楷：就是嘛！比如，万一乙隐瞒了真相，别墅原本已经作了抵押呢？或者万一乙采取欺骗手段将别墅出卖给善意第三人了呢？万一别墅跌价很厉害呢？
学生：别墅跌价不可能。
张明楷：什么可能都有。虽然不动产作抵押似乎问题不大，但是，在分析案件时不能仅考虑这种情形。如果用其他的财产担保时，银行能确保行使抵押权就没有最终损失吗？比如，以前有的人用煤炭作担保向银行贷款，但后来煤炭价格大跌，银行行使抵押权也不能挽回损失，或者只能挽回部分损失。
学生：看来还是得承认银行是被害人。
张明楷：如果不承认银行是被害人，还会出现其他许多问题。比如，如果银行行使抵押权，但只挽回了80％的损失，那余下的20％怎么办？这个时候也只认定甲仅对乙成立诈骗罪或者合同诈骗罪吗？
学生：显然不合适。
张明楷：如果不考虑利息，能仅认定甲对银行诈骗200万元，对乙诈骗800万元吗？
学生：也不能。
张明楷：所以，无论如何都要认定甲对银行贷款诈骗罪的数额是1000万元。甲为了骗取银行贷款才欺骗乙，至于银行是否会对乙行使抵押权，如何行使以及能否挽回损失，甲并不关心。在这种场合，否认甲对银行构成贷款诈骗罪，明显不合适。
学生：甲对乙就不构成罪了吗？
张明楷：我可没有说甲对乙不构成犯罪。我们首先要肯定甲对银行成立贷款诈骗罪，然后再讨论甲对乙是否成立诈骗罪或者合同诈骗罪。
学生：如果银行行使了抵押权，导致乙的别墅被拍卖，乙的财产损失就相当明显了，但这个损失还是要归属于甲的诈骗行为。
张明楷：你这样说是没有问题的。但是，不能认为只有当银行拍卖了乙的别墅时，乙才有财产损失；这样说，不能说明甲对乙的诈骗何时构成既遂，而且导致甲对乙的诈骗是否构成犯罪具有偶然性。
学生：您的意思是即使银行没有行使抵押权，甲对乙也构成诈骗既遂吗？
张明楷：是啊！
学生：甲欺骗乙为自己贷款提供担保时，就是诈骗既遂吗？
张明楷：不可能吗？
学生：按照您的说法，不能忽略各种可能。问题是，在这种场合，甲骗取了什么？乙损失了什么呢？
张明楷：这就是我们要讨论的。乙将自己的别墅用于为甲担保，肯定有财产损失。你们想一想，乙的别墅在抵押后还能出卖吗？如果出卖的话价格会不会降低？
学生：不能出卖了，没有谁会购买被抵押的别墅，而且即使出卖了，价格肯定有明显区别。
张明楷：我只是由此说明乙提供担保时有损失，但甲对乙的诈骗对象究竟是什么，还需要讨论。担保在民法上叫什么？
学生：担保物权。
张明楷：可是甲没有获得担保物权，是银行获得了担保物权。诈骗犯甲获得了什么？
学生：获得了贷款。
张明楷：我是问甲从担保人乙那里获得什么？
学生：获得一个担保，也是一个权利。
张明楷：是一个什么权利？诈骗犯甲获得了什么权利？
学生：甲把担保物权处分给银行，让银行获得了担保物权。
张明楷：担保物权不是甲的，乙也没有担保物权，甲怎么把担保物权处分给银行啊？贷款担保时是谁跟谁签合同？
学生：三方签。但是这个担保物权不是为第三人利益，而是为诈骗犯甲的利益而存在的，最后还是为了甲获得贷款。
张明楷：三方合同里提供担保的是乙，担保物权是银行享有，担保物权对应的概念是什么？
学生：没有对应的概念吧。
张明楷：不管有没有对应的概念，但我们还是可以说乙是为甲提供了担保吧？
学生：是的。
张明楷：乙为了甲贷款而提供了担保的话，就表明乙为甲提供了一种利益，甲获得了一种财产性利益，这种财产性利益的具体事实是什么？
学生：就是乙为甲贷款供了担保。
张明楷：在日本，骗取他人给你担保的，肯定会定诈骗罪。
学生：老师，我发现司法实践中对于骗取财产性利益的行为认定为既遂的很少。前两天刚看了一个案例：A 冒充自己的父亲，将父亲的房子卖给他人。 A 通过中介公司与 B 签订了合同， B 给了他30％的预付款（30万元），还有100万元的房款没有付，说等过户以后再付，但过户的时候被发现了。 A 发现办不成，就只好把30万元退还给 B 。人们讨论的是， A 是诈骗既遂还是未遂。有人说后面的100万元的利益还没有实现，是诈骗未遂。我想问的是，如果说财产性利益是诈骗罪的对象，能否说后面的100万元的利益，在签订合同时就已经既遂了？
张明楷：这样的案件在德国好像是认定为诈骗既遂，因为A 除获得30万元外，已经取得了财产性利益，或者说，按照合同已经取得了债权。日本也有学者持这样的观点，比如欺骗他人打一个欠条的，就成立诈骗既遂。但是，日本的多数学者认为，在这种骗取债权的场合，认定为诈骗既遂必须慎重。因为成立诈骗罪也要求有利益的转移，如果不存在利益的转移，就难以认定为诈骗既遂。在根据合同或者欠条对方需要履行债务时，行为人表面上获得了一个债权，但事实上没有任何利益的转移，所以，日本许多学者主张这种场合仅认定诈骗财物的未遂。从另一个角度来说，诈骗财产性利益与诈骗财物的法定刑是一样的，但是，在上述场合，行为人还需要求他人履行合同，即要求他人交付现金。如果说签订了合同就是诈骗财产性利益既遂，就相当于将诈骗财物的未遂认定为诈骗财产性利益的既遂，这就不合适了。所以，刚才那个卖房子的案件，还是认定A 诈骗30万元既遂，100万元是诈骗未遂可能好一点。
学生：财物和财产性利益的关系有时也比较复杂。
张明楷：有时候财产性利益比财物重要，有时相反，要看具体情形。比如，有时候保护财产性利益是为了保护财物，有时候保护财物是为了保护财产性利益。但是，由于二者都是诈骗罪的对象，法定刑相同，所以要考虑二者的协调，不能轻易将对财物的诈骗未遂认定为对财产性利益的诈骗既遂，反之亦然。其他犯罪也存在这样的问题。例如，张三使用暴力迫使李四写一个欠条，说李四欠张三100万元，在李四还没有向张三支付这100万元时就案发了。你们说这是抢劫既遂还是未遂？如果张三强迫李四用李四所有的纸写欠条，在日本就可以认定张三抢劫了李四的有体物，就是那张纸、那张欠条。但是，如果张三拿着自己的一张纸和一支笔，逼着李四写欠条就麻烦了。在这种场合，不好说张三抢劫了有体物，只能说抢劫了财产性利益，让李四承担了债务。但能不能认定为抢劫财产性利益既遂，还存在争议。但是，反过来的情形则没有任何争议地认定为既遂。也就是说，使用暴力强迫他人免除债务的，肯定成立抢劫财产性利益既遂。因为在这种场合，被害人的损失是相当明显的，即债权消失了。但在行为人让他人承担债务的场合，我们一般总会认为，债务没有履行所以没有损失，而且债务是可以不履行的。
学生：感觉二者是有区别的。
张明楷：话又说回来，前面甲让乙为自己骗取贷款提供担保的，所骗取的究竟是什么财产性利益呢？
学生：有一个概念叫抵押负担。
张明楷：如果有这个概念，就可以说，甲原本要自己承担抵押负担，但他采用欺骗方法让乙承担了抵押负担。
学生：对。
张明楷：说来说去还是一个担保，我是说能不能有一个具体的概念，这种情形行为人究竟取得了什么利益？
学生：跟别人成为一种关联的负担关系，这本身在国外有一个专有名词，但那个词翻译成中文不知道该怎么说。
张明楷：原本甲自己还不了贷款时，是自己的担保物被银行拍卖，但现在等于是自己不还贷款时让别人帮你还。别人帮忙还的话，那个担保物不一定要拍卖。
学生：实现担保物权一定要把这个担保物卖掉。
张明楷：不一定吧。如果担保人愿意拿现金还给银行呢？
学生：财产性利益包括两个方面：一个是获得，一个是免除，甲是免除了抵押的负担。
张明楷：免除了自己的负担。
学生：对。就像你骗别人免除自己的债务一样。
张明楷：怎么样表述能让人信服，这是很重要的。
学生：老师，甲对乙也成立诈骗罪吗？
张明楷：当然成立诈骗罪。
学生：如果银行把别墅拍卖了，别墅是甲诈骗罪的对象吗？
张明楷：前面就说过了，不能将别墅本身评价为诈骗对象，甲事实上也没有得到别墅，甲也不是为了让第三者得到别墅，拍卖别墅也不具有必然性，乙也可能直接归还甲的贷款本息。我认为甲对银行成立贷款诈骗罪，对象是1000万元信贷资金，对乙成立诈骗罪或者合同诈骗罪，诈骗对象暂且表述为担保利益，或者说，给乙设定了债务。其实，很多财产性利益在刑法上与民法上未必形成了固定的概念，但可以肯定，乙在为甲担保时，甲就获得了一种财产性利益，乙也提供了一种财产性利益。当然也有另一种可能，就是甲通过欺骗乙提供抵押，使第三者即银行获得了一个抵押权，抵押权是财产性利益。而使银行获得抵押权是为了甲自己取得贷款，所以银行这个第三者属于非法占有目的中的那个"使第三者占有"的第三者。这样解释是不是更顺一点？
学生：老师的意思是，甲欺骗了两个被害人，一个是银行管理者，甲是使自己取得贷款；另一个是乙即提供担保的人，是使第三者即银行取得抵押权，二者分别属于非法占有目的中的使自己占有与使第三者占有。
张明楷：对！这样是不是更好理解一点？也不用去寻找某些新的概念，没有必要说抵押权的负担之类的。
学生：如果两个行为都成立犯罪的话，甲的两个罪需要并罚吗？
张明楷：理论上有两种可能：一是并罚，因为甲事实上实施了两个行为，侵害了两个法益。二是按牵连犯处理，即欺骗乙是手段行为，诈骗贷款是目的行为。后一种就需要考虑两个行为之间是否具有类型性的牵连关系。
学生：这种案件多了，就可以说有类型性的牵连关系了。
张明楷：这样说也未尝不可，我的教材以前说的是数罪并罚，考虑到量刑过重，后来也改成牵连犯了。
来源：独孤郁的思与酒
编辑：李宗习