（成功案例）李金元|刘某等贪污案（变更罪名，由判实刑到缓刑）
本案承办律师：李金元
一、案情简介
一审法院经公开审理查明：2007年某市热电厂在张家庄村北侧建设生物发电厂，征用土地。被告人马某作为该村的村民，即联系该村村委会主任张某、村文书兼会计高某及邻村的刘家庄村居委会文书兼会计刘某，提议在征地协助丈量过程中将属于刘家庄村的土地谎报为张家庄村土地，以骗取土地补偿款，其他三名被告人同意并接受。
2008年至2009年期间，被告人张某、高某、刘某在协助某市国土资源局组织征地的勘测定界（指界）过程中，利用职务便利，采取欺骗手段，将属于刘家庄村的4亩土地谎报为张家庄村的土地，据此骗得土地补偿款177600元。后被告人张某、高某以本村村民的名义将该土地补偿款冒领，将其中165000元私分，其中被告人刘某分得63000元、被告人张某、高某每人各得48000元，被告人马某分得6000元。
另，在案证据证明，在发电厂征用相关村土地时，街道曾召集张家庄村、刘家庄村等村的相关负责人开会，要求各村协助市里、街道做好土地征用、补偿、土地测量等工作。
另，涉案4亩土地的青苗补偿费已经由街道财政所直接发放给该土地实际种植户，本案涉及的177600元土地补偿费系发放青苗补偿费之后的土地补偿款。
一审判决认为，被告人张某、高某、刘某身为村民委员会成员，协助政府进行土地征用补偿费用的管理，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对该三人应当以国家工作人员论。上述三名被告人利用职务上便利，采取隐瞒真相方式骗取土地补偿款，行使公权力的特征明显，具有国家工作人员主体身份。被告人马某与上述三被告人相互勾结，提议合伙骗取土地补偿款，属于共同犯罪，四被告人行为均构成贪污罪。据此结合各个被告人的地位和量刑情节对张某判处10年有期徒刑，对高某和刘某判处6年有期徒刑，对马某判处5年有期徒刑，并均判处了没收财产一万元的财产刑。
一审判决后，四被告人均提出上诉。其中被告人张某、高某和马某的上诉理由均为“一审判决认定罪名错误，应认定为诈骗罪”，被告人刘某的上诉理由为“一审判决认定事实不清，适用法律错误，定性不当”。
二、办理过程
笔者在二审中接受被告人刘某的委托，担任其辩护人，经过详细阅卷，分析证据材料，认为：本案四名被告人的行为定性是定贪污罪还是定职务侵占罪，其焦点在于对全国人大常委会2000 年4月29日通过的《关于<刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称该立法解释）第四项“土地征用补偿费用管理”的理解与适用问题，一审法院没有对刘某等村干部在本案中的身份作出一个准确地界定，进而导致对各被告人的职务行为错误地定性为贪污罪。四人非法占有的款项性质为“土地补偿金”，行为方式是利用了张某、高某和刘某的职务便利条件，采取了骗取的手段将款项非法占有。认定四人的行为是贪污还是职务侵占，就要区分这里的“职务便利”是利用了 “国家工作人员的职务便利条件”还是利用了他们担任“村基层工作人员管理村集体事务的职务便利条件”。如果张某等三名村委工作人员从事的是立法解释规定的行政管理工作，同时又利用这种行政管理工作的职务便利条件，所占有的财物又是立法解释列举的七项具体行政管理行为相管理的财物，也就是我们常讲的“专项资金”，那么认定他们的行为构成贪污罪没有任何疑问，反之，如果上述三个要件不同时具备，就不能认定他们的行为构成贪污罪。
具体到本案，可以说张某等四人的涉罪行为是由两个阶段来实施完成的。第一阶段是张某、高某和刘某三人在协助市国土局征地丈量过程中采取了“谎报”的方式，将本应是属于刘家庄村委会的4亩集体土地虚报为张家庄村的土地；第二个阶段是，在土地补偿费用通过市财政所、街道经管站资金拨付到张家庄村，进入该村会计高某手中之后，张某和高某利用职务之便，采取了“冒领”的方式将涉案款项非法占有，后四人瓜分相关款项。
笔者认为，上述第一个阶段中各被告人所负责的丈量土地、指界等显然不是全国人大立法解释中所说的“土地征用补偿费用管理”。从征用土地的程序上看，分为申请选址、协商征地数量和补偿、安置方案，核定用地面积，划拨土地，县市土地管理机关主要负责征地的审批，与征地双方协商补偿、安置方案，然后由征地单位按照商定的方案向被征地单位付款等，此后由集体土地所有人（也就是村集体经济组织）按照一定的标准将应当属于地上附着物产权所有人的青苗补偿费支付给本人，这时才涉及到立法解释所规定的“村基层组织对土地征用补偿费用的管理”。因此，张某、刘某等人在这一过程中的“勘测定界”行为显然不属于全国人大立法解释中所提到的“协助政府进行土地补偿费用管理”，不能认定为刑法第九十三条第二款所规定的“依照法律从事公务的人员”。
只有在上述所提到的第二个阶段，也即土地补偿费用通过市财政所、街道经管站资金拨付到被征用土地村、进入该村集体之后，才涉及到“土地征用补偿费用管理”。前已述及，本案被告人正是在这一阶段，采取了“冒领”的方式将相关款项非法占有，而这一过程中，四名被告人同样不是利用所谓的“土地征用补偿费用管理”的职务便利。
最后，本案各被告人所占有的款项从性质上来说，属于村集体所有的财产，不属于贪污罪的犯罪对象。
三、案件结果
二审法院经开庭审理，认定：四人所非法占有的涉案款是土地补偿费与安置补助费，该款由政府下拨至街道经管站、分配入村财务账后，即为村集体财产。张某、高某、刘某身为村民委员会成员，编造虚假事由、以他人名义将集体所有的土地补偿费从街道经管站冒领后私分，系利用管理村（居）集体事务的职务便利。据此，二审依法改判判决四人均构成职务侵占罪。其中对刘某改判有期徒刑三年，缓刑四年。
四、自我点评
法律研究应该是每一位律师必备的技能，不能单单就法律规定的字面意思去理解，而要深入了解立法背景、立法目的及相关联的民事、行政、刑事等法律，揭开法律背后的内容，准确解释法律。