【学习笔记】违反讯问同步录音录像规定的法律后果
一、讯问同步录音录像的法律规范
1、《刑事诉讼法》第一百二十三条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件；应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。
2、《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第4条：对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）可能判处无期徒刑、死刑的案件；（二）致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；（三）黑社会性质组织犯罪案件，包括组织、领导黑社会性质组织，入境发展黑社会组织，包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件；（四）严重毒品犯罪案件，包括走私、贩卖、运输、制造毒品，非法持有毒品数量大的，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的，走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件；（五）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。
3、《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》(2014年)第二条：人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。
4、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017年6月20日）第十条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。
二、违反讯问同步录音录像规定的法律后果
1、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（2013年）第8条：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。
——依据该规定，只要未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述就应当排除。
2、《〈关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见〉的理解与适用》（罗国良、刘静坤、朱晶晶，载《人民司法》2014年第5期）：在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，与采用刑讯逼供等非法方法取得的供述在处理方式上并不相同。对于后者，庭审中通常要启动专门的调查程序，决定是否予以排除。对于前者，主要是因取证程序违反法律规定而影响到口供的真实性，进而依法不得作为定案的根据，故无需启动专门的调查程序。这就如同“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第20条所规定的，如果讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印，此种情形下的被告人供述不得作为定案的根据。
——未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，与采用刑讯逼供等非法方法取得的供述在处理方式上并不相同，无需启动专门的调查程序，法律后果是“不得作为定案的根据”，而非属于非法证据的排除范围。
3、“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017年6月20日）第十条：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。
——只是重申了刑事诉讼法关于讯问录音录像制度的规定，没有明确违反该项制度所取得的口供是否应予排除。
4、最高人民法院《排除非法证据规程》（2017年12月27日）第26条：经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：……（二）应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的。
——违反讯问同步录音录像规定，仅仅是考虑是否存在非法取供的因素之一。
5、“两高三部”《办理刑事案件排除非法证据规程》（2024年）：延续了2017年《排除非法证据规程》之规定，仅仅是新增了“综合”二字，即将“现有证据不能排除以非法方法收集证据的”改为“综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的”。
三、学界观点
1、瑕疵说：违反录音录像规定与供述的自愿性没有必然的联系，违反录音录像规定并不必然导致讯问笔录无证据能力。讯问笔录的证据能力因为录音录像方面的“瑕疵”处于效力待定的状态，属于瑕疵证据，如果能够予以补正、解释，讯问笔录仍具有证据能力。
——《办理刑事案件排除非法证据规程》第27条第2项之规定倾向于“瑕疵说”，实践中法院亦大多按照“瑕疵说”的思路进行处理，而补正、合理解释则往往流于形式。
2、绝对排除说：应当录音录像而没有录音录像违反了法律的强行性规定，属于重大程序违法，如果所获供述仍具有可采性，必将导致讯问录音录像制度的实践价值和立法旨意大打折扣，故应坚持刚性原则，凡是违反讯问录音录像规定所取得的供述，一律不具有可采性。
——与现行法律规范冲突。
3、不利推定说：对于强制性录音录像的案件，若侦查人员讯问时未进行全程同步录音录像，应采取不利推定原则，直接推定供述不合法，除非侦查人员能够以其它方式证明供述系自愿作出。
——这种推定规则的适用，需以被告人提出侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集口供为前提。
当前实践中的处理思路：未依法对讯问进行全程录音录像，虽然违反了《刑事诉讼法》的规定，但并不等同于口供系通过刑讯逼供等非法方法收集，故不属于非法证据的排除范围，仅仅是考虑是否存在非法取供的因素之一。违反讯问同步录音录像规定取得的口供是否具有证据能力，能否作为定案根据，属于质证问题，应当在质证阶段发表。