李宗习|虚开增值税税额520余万元，判三缓五
企业经营中面临的刑事法律风险越来越多，企业家越过这个雷池变得越来越容易。其中，涉税犯罪占有很大比重。营改增后，企业经营更无法回避增值税专用发票的问题。而虚开增值税专用发票犯罪，门槛较低，企业家往往认识不足，一旦涉及一般数额巨大，量刑比较重，往往很多要十年以上有期徒刑，甚至无期徒刑。
增值税是对在境内销售货物、转让无形资产或者提供劳务服务以及进口货物的经营活动征收的税，属于流转税范畴。实质是对商品劳务交易的增值额征税。增值税应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。
即 应纳税额 ＝ 销项税额－进项税额 ＝ 销售额×税率－采购额×税率
没有真实的交易，为了赚取“开票费”，为他人开具增值税专用发票；为了多抵扣税款，让他人为自己开具增值税专用发票，这些被认定为虚开一般人不持异议。但对于有真实的交易，因交易对方不能开具增值税专用发票，而让第三方代开，受票方是不是虚开很多人存在疑问。那么，有真实的交易，代开发票也是虚开吗？答案是肯定的：代开也是虚开。
笔者办理的一个虚开增值税专用发票案件的被告人就一直存在这个疑问。某精密铸造公司经营铸造及机械加工业务。该公司用于铸造的原材料很多是废品收购者送货，有些是从建筑工地收购的钢头，包括圆钢、螺纹钢。但这些销售废钢的均不能为该铸造公司提供增值税专用发票，于是精密铸造公司从某公司购买了部分进项发票，用于了抵扣税款。公诉机关指控该精密铸造公司虚开增值税专用发票数额达520余万元，张某某作为直接负责的主管人员，构成虚开增值税专用发票罪。该公司的法定代表人张某某认为：我确实是收购了废钢，支出了货款，应该予以抵扣税款。但因为供货方不能提供进项发票，我才让别人代开发票，我没有逃税，没有给国家税款造成损失啊。所以，他想不通，认为自己不构成虚开增值税专用发票罪。当然，这个案子还涉及张某某在侦查阶段供述知道并指使他人去购买的发票，但案子起诉到法院后，其又患得患失，否认指使或知道他人购买发票。最终，张某某还是选择认罪（但心里的疑问未必已经解开），法院认定其虚开增值税专用发票520余万元，因为有自首和立功情节，补交税款后，法院判处其有期徒刑三年缓刑五年。
那么代开发票会不会给国家税款造成损失？代开属于虚开有法律依据吗？
第一个问题：代开发票真的能给国家税款造成损失
从征税原理上看，只要有真实采购就有权抵扣进项税额，所以不管发票是让人代开还是如何取得，受票方（需方）似乎实质上并没有偷逃税款。如果受票方让第三人代开增值税进项发票时，把供方应交而未交的税款从开票金额里扣除（少开金额），则受票方可能不会偷逃税款。当然，一般人是不会有这个觉悟的——或者他们更愿意相信供方或开票方会依法纳税，不会逃税。但事实是否如此呢？当然不是。
受票方不能取得进项增值税发票的原因无非有以下两个：一是供方想隐匿收入，少交税款而不开发票或不去税务局代开；二是供方是小规模纳税人开不出增值税专用发票，只能开具不具有抵扣功能的普通发票或抵扣税率是3%的增值税发票。相对于受票方取得增值税进项专用发票，不用开进项增值税专用发票支出的对价一定会更低。隐匿收入或不去税务局代开的结果就是供方少缴税，而受票方一般也不会有这个觉悟把供方少缴的税主动补缴。小规模纳税人开发票增值税税率是3%，而受票方取得一般纳税人代开增值税专用发票抵扣进项会高于3%。所以，代开发票的后果对于受票方来说，一种是受票方不能抵扣而实际予以抵扣，另一种是受票方应抵扣3%而实际抵扣更多。对于供方来说，是应该缴税因隐瞒收入而未缴税。
所以，上述情况下供货方或购货方必有一方使国家税款遭受损失，甚至两方都会使国家税款遭受损失。
从开票方的角度，开票方的行为一般不会是自己逃税，而是帮助受票方逃税。
交易中，受票方抵扣的增值税进项税额实质就是开票方应缴纳的销项税额。开票方没有销售却开出发票，就意味着必须交税——增值税+企业所得税，应交税额一定会高于开票费（开票费一般是价税合计的6%左右）。所以如果按开票金额正常交税，开票方似乎做的是折本的买卖。但真的有做折本买卖的吗？答案是否定的：木有。
开票方为什么这样做呢？当然是无利不起早。开票方能够代开发票，一般基于以下两种情形：
一种情形是开票方有富余销项额度。有时候开票方因为销售额低或对个人销售没有开具销项发票，所以进项发票额会大于销项发票额，也就是开票方会有富余的销项发票额度。在这个额度之内，对外开具发票，不会增加自己的缴税额，还能赚上一笔开票费，何乐而不为。这种情况下，开票方可能帮助受票方逃税，但自己不存在逃税的行为。
另一种情形是一些专门的开票公司，利用一些虚假个人信息或让他人顶名成立公司，取得一般纳税人资格，对外开票，赚取开票费。在税局找上门追讨税款之前逃之夭夭，造成税款无法追缴。受票方取得的进项发票根本没有向国家缴纳过税款，你现在拿去抵扣，国家税款当然遭受损失了。当然，因为开票方与受票方没有实际的交易，不产生真实的纳税义务，所以只能是开票方帮助受票方逃税。如果说国家遭受税款损失，是因为找不到开票人，或开票人没有能力缴纳税款，与受票人无关，那就是不讲道理了。
第二个问题：代开属于虚开有明确的法律依据
1、《中华人民共和国刑法》第二百零五条 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
2、最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释 (法发[1996]30号) ：
一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。
具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
当然，有真实交易的受票方以代开发票抵扣，与没有交易的受票方用买来的发票抵扣税款，两者的主观恶性还是很不一样的。有真实交易而让他人代开，有时候是出于对税法的错误理解，认为自己确实有进项，所以抵扣是应该的，并不会造成国家税款损失。但他并没有全盘考虑，没有考虑开票方、供方是否按规定缴纳了税款。因此，有真实交易的受票方以代开发票抵扣，与没有交易的受票方用买来的发票抵扣税款，都构成虚开增值税专用发票罪，但量刑上应当有所区别。
认识不到风险，是最大的风险，企业经营者当警惕。