李宗习|李某某贪污、私分国有资产案
本案承办律师：李宗习
一、案情简介
李某某自2003年3月至2009年9月担任市史志办出纳。李某某从史志办会计处借支公款，出具借条。李某某将借支的公款用于给史志办工作人员发放工资、加班费、过节费等后，用支出凭证同会计结账。因李某某未妥善保管支出凭证，也未详细记录支出情况，导致潍坊市审计局在2011年对史志办进行审计时，李某某管理的现金账目出现113124.01元的差额。后李某某采取伪造领导签名、使用虚假票据、票据重复报销等手段平账。被发现后，除一部分差额能说明去向且有证据证明外，余款65941.21元不能说明去向。2013年7月，检察机关对李某某贪污、私分国有资产案立案侦查。案件侦查初期，李某某承认自己平时用公款请同学、战友、朋友吃饭支出了，后又改变供述，否认自己侵吞公款。2014年1月检察机关提起公诉，指控李某某侵吞公款65941.21元构成贪污罪，参与私分国有资产673571元构成私分国有资产罪。案发后，李某某家属退款66094元。案件经审理，一审法院认为公诉机关指控李某某犯私分国有资产罪不成立，侵吞公款20661.21元，构成贪污罪，判处其有期徒刑一年六个月。一审宣判后，李某某不服，提出上诉，其家属委托承办人为其辩护。
二、办理过程
接受委托后，承办人认真查阅了案卷材料，多次会见李某某，向其详细了解案情。调查了史志办的相关人员，认为一审判决定性错误，认定的贪污数额中包含了已经发放的2015年的出勤费16000元。二审庭审过程中，根据本案的事实和法律提出如下辩护意见：
一、没有证据证实李某某有贪污的故意。首先，很显然不能认定李某某在从会计处借取现金时就有贪污的故意。其次，李某某的贪污故意也不是产生于其伪造领导签名、使用虚假票据、重复报销票据之时。李某某之所以采取上述手段是因为其账目管理混乱，很多支出没有及时记账，没有妥善保管支出凭证。所以在审计部门对史志办进行审计时，李某某不得已才采取了上述手段。事实上，李某某欲采取上述手段平账的113276.80元中，有很多确系为公支出，只是没有保留支出凭证，审计部门已将查实的为公支出的部分扣减，公诉机关也没有将这一部分指控为李某某贪污。最后，李某某的贪污故意也不是产生于审计部门审计完毕之后。审计完毕之后，没有任何机关或个人要求李某某将其不能提供支出凭证的短款上交史志办，李某某未拒绝过补齐上述短款，何来非法占有的故意？
二、本案没有证据证实李某某实施了将20661.21元非法占为己有的贪污罪客观方面的具体行为。相反，辩护人提供的证据证实其中的16000元已用于发放出勤费。
首先，将李某某供述已为公支出，但不能提供充分的证据证实的20661.21元认定为其贪污的数额是适用法律错误。因为行为人客观上采取侵吞、窃取、骗取等方法占有公共财物的贪污行为，应该是积极的行为，不能是消极的行为。但本案中，公诉机关并没有提供证据证实李某某侵吞、窃取、骗取或其他的方法实施了非法占有该20661.21元的行为。认定李某某贪污该20661.21元只是因为李某某不能提供有效证据证明该20661.21元已为公支出。这显然是一种有罪推定的方法，实际上不是由公诉机关提供证据，排除其他合理怀疑证实李某某用侵吞、窃取、骗取或其他的方法实施了非法占有该20661.21元的行为，构成贪污罪，而是由李某某提供证据证明自己没有用侵吞、窃取、骗取或其他的方法实施了非法占有该20661.21元的行为，证明自己无罪！只有行为人以非法占有为目的采取欺骗的手段取得公款，那么取得公款后是为公支出还是占为己有是认定其是否构成犯罪的关键。这种情况下，需要行为人提供证据证明其占有公款后为公支出作为其不构成犯罪的抗辩。
其次，辩方已经提供证据证明李某某发放的2005年8月、9月、11月、12月的出勤费共计16000元已实际支出，只是没有入账，支出凭证丢失，该16000元应从20661.21元中扣减。承办人用公诉方提供的卷宗中的大量证据论证了这一结论的合理性、正确性。
最后，承办人强调了即使李某某以该笔款项已为公支出为由拒不补交短款，也不能将其行为认定为贪污。除非有充分的证据证明李某某确实将该款项非法占为己有，排除该款项如李某某所辩称的已为公支出的可能（而承办人提供的证据表明，至少不能排除这种合理的怀疑），但李某某却编造已为公支出的借口拒不归还，才能认定为贪污。解决史志办与李某某之间争议可以通过行政或民事诉讼途径，这也符合刑法的谦抑性原则。
二审法院开庭审理后，裁定发回重审，承办人重审中继续为李某某辩护。重审中，公诉机关并未提供新的证据。重审开庭审理后，公诉机关以司法解释发生变化为由，申请撤回对李某某的起诉，一审法院裁定准许公诉机关撤诉。
三、案件结果
公诉机关以司法解释发生变化为由，申请撤回对李某某的起诉，一审法院裁定准许公诉机关撤诉。
四、自我点评
每个案件都有自己的特点，成功的辩护，不仅仅要求辩护律师对相关法律及司法解释等烂熟于胸，还要掌握其中的法理，了解刑法的理论。本案中，不仅仅涉及刑事案件证明规则，证据的使用规则等案件事实的认定问题，还涉及刑法无罪推定原则、谦抑性原则的具体法律适用问题。认真的阅卷，对案件事实的准确把握，再加上熟练掌握的法律理论知识，才能将辩护意见阐释清楚。应该说，本案无论从案件事实还是单纯的法律适用上，都应该是一起无罪的案件。案件审理过程中，恰遇刑法修正案九公布实施，为本案的“软着陆”创造了条件。