李宗习 | 陈某某贪污案辩护词
本案由李宗习律师承办
辩 护 词
审判长、审判员：
山东求是和信律师事务所接受本案被告人陈某某的委托，指派我担任其辩护人。辩护人查阅了案卷材料，会见了被告人，调取了相关的证据，刚才又参加了审判长主持下的法庭调查，对本案事实已全面掌握。依据法庭调查查明的事实和法律，辩护人发表辩护意见如下：
被告人陈某某没有与其他被告人共同骗取改制回拨资金的故意；也没有实施虚增潍坊市林产品经销公司（以下简称林产品公司）负债的行为；其收取的10万元利息没有侵犯公共财产的所有权，并无不当之处。因此，被告人陈怀武的行为不具备贪污罪的构成要件，奎检刑诉【2012】2**号起诉书指控被告人陈怀武犯贪污罪不能成立。
1、被告人陈怀武没有实施虚增林产品公司债务，骗取财政改制回拨资金的行为。
公诉机关依据潍坊市中院人民法院（2006）潍执字第**号民事裁定书已经裁定终结中国农业银行潍坊市奎文区支行（以下简称奎文农行）申请执行林产品公司一案，奎文农行也将剩余的贷款本金及利息列入损失类贷款，检察机关调取的奎文农行相关人员的证言也有“奎文农行对林产品公司的贷款追讨就结束了”之类的说法，证明奎文农行与林产品公司的债权债务已经消灭。进而认为被告人陈某某等在明知奎文农行与林产品公司的债权债务已经消灭的情况下，要求奎文农行出具虚假的询证函，虚增林产品公司负债。但公诉机关的上述认定与事实不符，不能成立：
首先，潍坊中院在向奎文农行发放了债权凭证的情况下，终结本次执行程序，并非是法律不再保护奎文农行的债权，不是从法律上消灭奎文农行对林产品公司享有的债权。奎文农行在持有债权凭证的情况下，发现林产品公司有可供执行的财产，可以随时要求法院执行。
其次，损失类贷款只是银行按照风险程度进行的分类，并非银行放弃了该债权，而是继续催收。事实上，财政部仍委托奎文农行对该笔贷款继续催收，并一直计息至今。截止2012年6月20日，该部分贷款的利息为1588466.51元。
第三、奎文农行的工作人员张某怠于行使债权并不等于奎文农行放弃该债权，张某也没有权力放弃该债权。随着奎文农行工作人员的调整，奎文农行对催收该笔贷款的积极性也会有变化。况且，参与该笔业务的奎文农行工作人员徐某没有证实奎文农行放弃了债权。在询证函上填写贷款本金及利息的韩会超也只承认将本应扣除的131万余元没有扣除是虚假的，而不认可询证函填写上剩余的本金及利息是虚假的。
第四、奎文农行对剩余的贷款本金及利息是否继续追讨，账目如何处理，是奎文农行内部的事情，四被告人是不清楚的。
因此，公诉机关认定陈怀武明知奎文农行已经放弃剩余的贷款本金及利息缺乏事实依据及法律依据，不能成立。陈怀武等没有虚增林产品公司负债的故意，陈怀武要求奎文农行出具的询证函不是虚假的，其行为事实上并没有虚增林产品公司负债，骗取了改制回拨资金。
2、四被告人第一次集资的四十万元最初约定月息一分，最后按三分付息并无不当。
为了加快企业的改制，四被告人集资140万元，用于垫付林产品公司欠奎文农行的贷款，以解除林产品公司抵押的土地、房产。该140万元的集资款，是各被告人从亲朋好友处借来的，并约定了利息。对于林产品公司支付各被告人的利息，由四被告人共同研究决定也是合法的。因为四被告人当时既是林产品公司的管理层，也是唯一在岗的职工，该四人的意见代表了林产品公司的单位意志，是单位行为。约定的月息三分也是当时民间借贷的实际利率，并非明显过高，况且也经过林业局领导的同意。
虽然第一次集资的四十万元最初约定月息一分，但当时约定最长使用期限为六个月，而不是到2010年，时间长达50个月。同样的情形，第二次的集资可以按三分计息，第一次的为什么不可以呢？没有理由！
退一步讲，即使四被告人的第一次集资按三分计息不当，也只能是在约定的使用期限六个月内或到第二次集资的这段时间内，也就是说最多每人多支付了12000元。但四被告人的这一行为也不构成犯罪，至多属于民法调整的范畴。因为四被告人之前没有贪污的故意，多分利息也是2010年4月份时的行为，与改制之前的行为没有联系，分的也不是公共财产。
3、四被告人支付集资本金及利息的行为没有侵犯公共财产的所有权。
不可否认，财政局是按资债相等的原则向改制后的企业潍坊翔远林产品经销公司（以下简称翔远公司）拨付的改制资产，每一笔款项都对应着相应的债务。但这不等于该改制资产拨付后，翔远公司就要专款专用，即按原林产品公司的欠款明细一一兑付。因为改制方案确定翔远公司承接林产品公司的债权债务，按资债相等原则承接资产，而不是受委托管理上述改制资产。成立翔远公司的目的不是为了管理这部分改制资产，而是为了继续经营！所以，改制资金拨到翔远公司账户上以后，资产的性质已不再是国有资产，该笔资金可以由翔远公司自由支配，且不受监管。
试想，如果奎文农行等债权人不积极主张债权，翔远公司没有主动兑付，并把未兑付的资金用于本公司生产经营的情况下，能认定这一行为是贪污或挪用公款吗？答案显然是否定的。
事实上，改制资产评估基准日是2007年8月31日，但拨付改制资产是2010年2、3月份。基准日后到拨付改制资产这段时间仍然会产生费用，拨付的改制资金当然不足以支付这些费用，也无法做到专款专用。但这没关系，所有差额部分，可以由翔远公司的经营收入弥补——因为翔远公司承接了原林产品公司的债权债务。
综上，四被告人主观上没有非法占有公共财产的故意，客观上没有采取隐瞒真相，虚增林产品公司负债的方式骗取改制资金，其集资的40万元按月息三分支付利息也无不当，四被告人的行为没有侵犯公共财产的所有权，不构成贪污罪。请求合议庭依据查明的事实和法律，依法宣告被告人无罪。
以上辩护意见，请合议庭审议。
山东求是和信律师事务所
李宗习 律师