窦荣刚 | 付某诈骗案的二审辩护（撤销原判发回重审）
本案承办律师：窦荣刚
一、案情简介
原审法院认定:2009年至2013年10月份，被告人付某以能安排事业单位工作、承包工程等为由，先后骗取秦某3.8万元、王某力6.29万元、王某永10万元、蔡某3万元、王某军5万元、王某英55万元、钟某59.835万元，共计142.925万元。据此，原审法院以诈骗罪判处被告人付某有期徒刑12年，并处罚金20万元。付某不服原审判决提起上诉，委托我为其辩护。
二、辩护过程
通过查阅原审案卷、会见上诉人，辩护人认为原审判决对付某诈骗王某军5万元、王某英55万元、钟某59.835万元的认定存在明显的错误，最后两笔金额巨大，正是由于原审将这三笔不该认定的金额认定为诈骗犯罪金额，才使得原审本该对付某的量刑从5年左右直接飙升到了12年有期徒刑。这是明显的不公，也是对刑法罪责刑相适应原则、刑诉法证据裁判原则的严重损害。
为纠正一审的错判，辩护人及时向二审法院提交了庭前辩护意见，痛陈原审判决对上述事实认定的错误和不当，并成功促使二审法院决定开庭审理本案。
庭审中，在澄清有关证据的证明效力的基础上，辩护人发表了如下证据辩护意见：
付某诈骗案二审辩护词
审判长、审判员：
山东求是和信律师事务所接受诈骗案上诉人付某亲属的委托，指派我作为付某的辩护人，依法出席法庭履行辩护职责。通过庭前的工作及参加庭审调查，辩护人认为，一审法院认定上诉人付某犯诈骗罪的第4、第6、第7起事实存在极为明显的错判，该三起事实要么事实不清、证据不足，要么定性错误，将民事纠纷错认为刑事犯罪，呈请二审法院依法予以纠正。
具体辩护意见如下：
一、一审认定付某以帮助王某军开办沙场为由诈骗王某军5万元明显系事实不清、证据不足：
（一）一审证据不能证明王某军曾向付某付款5万元的事实：
被告人付某在案供述一直否认此事实存在，称王某军从未给其5万元钱。一审用以证明该事实的证据除了王某军自己的陈述，还有一张王某军提供的银行回执，一审判决书称，该银行回执可以证明王某军于2009年1月15日向付某卡号为4367422200035856454的中国建设银行银行卡存款5万元。
辩护人认为，一审法院审查认定证据错误。理由是：
第一，该银行回执上虽有付某的名字，但据付某讲自己并没有卡号为4367422200035856454的建设银行卡，那么，该“付某”是否是本案的上诉人付某，该事实存在疑点；
第二，该打款凭据上没有打款人的名字，虽然该凭据是王某军提供的，但未必就能证明打款人是王某军。因为王某军和付某比较熟，两人之间有一些共同的社会关系，不能排除别人曾向上诉人付某付过5万元钱，却被王某军拿来当作自己打款的证据的可能性；
第三，该打款凭据在侦查和审查起诉阶段王某军一直未提交，直到一审开庭公诉人才当庭予以出示，而且是复印件，真实性存在疑问。
（二）一审证据也不能证明付某对王某军有过“帮助开办沙场”的虚假承诺诈骗行为：
所谓“以帮助开办沙场为由”骗取钱财，这一事实仅有被害人王某军自己的陈述，付某一直否认，从未承认，同时也没有证人证言或其他证据证实，一审法院竟然从容认定，违背证据裁判原则。
依照法律规定，构成诈骗罪，在行为的客观方面必须表现为以“虚构事实、隐瞒真相”的方法骗取他人财物，但就一审认定的付某诈骗王某军5万元的证据情况看，既不能证明存在诈骗方法，也不能证明骗得了钱财，系明显的事实不清、证据不足，不应认定。
二、一审判决认定2012年12月份至2013年4月份，被告人付某先后多次以为王某英承包工程、承包沙场、给王某英亲友找工作为由骗取王某英55万元，该认定同样事实不清、证据不足，且是错把民间借贷关系认定为诈骗犯罪。
具体理由如下：
（一）一审认定所谓“多次以为王某英承包工程、承包沙场、给王某英亲友找工作为由”的诈骗手段证据严重不足，基本只有被害人自己的陈述，且明显不合常理，十分荒谬。
表现在：
1、王某英称她因为委托付某替自己的朋友程某调整工作，为此给了付某3万元。但付某否认有这件事。当事人程某也证实，他从来没有委托王某英为自己调整工作，因此，王某英所言的为给程某调整工作支付付某3万元的事实根本无法证明。
2、王某英称为给自己侄女王某萌安排工作给了付某6万元，但付某否认有这件事。尽管王某英的侄女王某萌出具证言，说她在国外上学时曾经听王某英说起过这件事。但一是其证言证实她并没有亲眼见到王某英曾托付某为自己找工作并给付6万元，她的说法最多只是传闻证据，证明力极为有限；二是王某萌证言证实王某萌是王某英的亲侄女，王某英一直住在王某萌家，王某萌也在王某英开办的卖头彩的店里上班，王某萌与王某英存在极为密切的利害关系，足以影响王某萌作证的客观性。一审法院只凭被害人自己的陈述加上一份被害人亲侄女的传闻证词，就认定确有其事，司法规则何在？
3、王某英称除了托付某找工作给付某的9万元钱以外，其他66万余元的钱都是给付某托付某找关系为自己承揽工程、承包沙场的钱。但是：
第一，据王某英自己的陈述，她为了请付某托关系为自己招揽承包峡山区拆迁工程、峡山区的挖沙工程、滨海开发区绿化工程，2012年12月份一直延续到2013年4月份，先后分7笔给了付某66万余元。同时王某英的在案陈述还证实，在此期间，付某从来没有给王某英介绍过什么工程，也没有为其承包过沙场，并且王某英的职业也不是从事工程的，王某英自己也承认付某也从来没有带自己去考察过任何工程、沙场，王某英也没要求付某一起去考察过。依照王某英的说法，在连续5个月的时间内，在付某答应给介绍的3个工程自己连个影子都没有见到的情况下，王某英不仅不去追问不去考察，竟然还一而再再而三地（连续7次）付钱给付某，累计数额达66万余元，辩护人认为，除非王某英中了魔咒，或者她是个彻头彻尾的傻瓜，否则根本不可能发生。因此王某英的陈述完全不合常理，说出来就是个笑话，根本不应采信。
第二，钟某证言称有一次王某英在天福茶楼给了付某20多万元，当时她听到付某和王某英谈论一个工程项目的问题。但是，首先，钟某证言并没有证实这20多万元就是付某要来帮王某英揽工程项目的钱；其次，在案证据明确显示，钟某与王某英系合作关系，其证言客观性存在很大疑问。
4、从王某英提供的借条复印件上看，明确写明系借款，且多数借条都有月息5分的约定，由此足以证明系民间借贷，且是高利贷。这是王某英自己提供的证据，且系书证，除非有比书证证明效力更强的证据，否则就不能推翻这些钱系借款的事实。王某英称这些钱都是交给付某托关系揽工程的钱，或者托人找关系安排工作的钱，可是，求人给托关系办事的钱，怎么可能约定利息，且是如此之高的利息？这种谎言荒诞透顶，不知一审何以采信？同时由此也足以证明付某和王某英之间是明确无误的民间借贷关系，该关系不属于刑法的调整范围，而属于民法的调整范围，不应作为犯罪处理。
综上可见，一审仅凭被害人王某英明显违背常理的陈述，且无其他证据印证且存在有力的反驳证据——借条的情况下，对一审被告人的辩解和辩护人提出的辩护意见置之不理，在判决书中也不加说明，径直认定付某存在起诉书指控的诈骗方法事实，明显错误，应予纠正。
（二）一审认定的付某共收到王某英款55万元，明显事实不清、证据不足。
1、王某英提供的向直接付某账户打款的证据只有2013年2月26日向付某账户打款30000元、2013年2月21日向付某账户打款20000元、2013年3月21日向付某账户打款35000元、2013年向付某账户打款30000元这几笔。上述共计115000元，且都是向王某英的借款，并已经偿还，因此，借条原件也已经抽回，因此，王某英手中无付某借条原件，而只是向侦查机关提供了复印件。
2、一审判决书称收款金额“应以被害人王某英的陈述与其银行打款明细、被告人付某的收款明细能够相互印证的部分为准”，但是：第一、王某英账户的银行打款明细表不是公安机关依法向银行调取的，而是王某英提供的，明细表上虽加盖了银行的业务章，但本着对指控和定案的证据必须查证属实的职责，对其真实性侦查和司法机关仍旧应当加以核实，不应在未经向银行调查核实的情况下直接加以采用。第二，王某英提供的银行打款明细中没有向付某账户打款的相应记录，无法证明王某英通过其银行账户打款给付某的事实。第三，付某的银行账户收款明细中也没有显示来自王某英的银行账户的汇款。
（三）在付某被公安机关抓获之前，付某没有逃跑、躲藏，其手机没有换号，一直开机，没有任何赖账不还的行为。
综上，一审认定付某诈骗王某英55万元，明显属于事实不清、证据不足，应予纠正。
三、一审认定2012年8月份至2013年3月份，被告人付某多次为钟某承包工程、找工作为由，骗取钟某人民币59.835元，该认定同样事实不清、证据不足，且是错把民间借贷关系认定为诈骗犯罪。
（一）根本不存在所谓“为钟某承包工程、找工作为由”的诈骗方法，钟某付款给付某，存在有力证据证明系民间借贷。
王某英是钟某介绍给付某认识的，在向付某出借高利贷的关系中，钟某和王某英是合作伙伴，她们俩谁手里有钱就由谁来借钱给付某。
一审认定付某“以帮钟某找工作为由”诈骗，事实根本不存在，并且在案的证据只有钟某自己的陈述，没有任何其他证据证明，单凭被害人自己的陈述，被告人坚决否认，也没有其他证据印证，一审就加以认定，明显错误。
一审认定付某“多次以为钟某承包工程为由”诈骗，事实同样不存在，认定事实的证据明显不足，且存在明显相反的客观证据证明系民间借贷关系，不存在“以承包工程为由”的诈骗手段。具体理由是：
1、同王某英一样，据钟某自己的陈述，她为了请付某托关系为自己招揽承包工程，2012年8月份一直延续到2013年4月份，先后分十几笔给了付某70万余元。同时钟某的在案陈述还证实，在此期间，付某从来没有给钟某介绍过什么工程，并且钟某的职业也不是从事工程的，钟某也从来没有要求付某带自己去施工现场考察过任何工程。依照钟某的说法，在连续8个月的时间内，在付某答应给介绍的工程自己连个影子都没有见到的情况下，王某英不仅不去追问不去考察，竟然还一而再再而三地（连续十几次）付钱给付某，累计数额70万余元，辩护人认为，钟某的说法跟除王某英的说法一样，违背常理，根本不应采信。
2、从钟某提供的借条复印件上看，明确写明系借款，证明上述款项系民间借贷。这是钟某自己提供的证据，且系书证，除非有比书证证明效力更强的证据，否则就不能推翻这些钱系借款的事实。
3、根据钟某的陈述，结合其提供的其前夫都某的卡号为622280220143154××××的中国建设银行账户明细，足以证实她多次打给付某的钱中，很多笔都是带着零头的。较为典型的比如：8月25日通过网银给付某打款5.475万元，9月17日打款1.785万元，10月6日打款8.075万元，2012年12月23日至3月20日，给了付某337089元，等。如果真如钟某所言，他给付某钱是为了让付某帮助找工作、揽工程，怎么可能付给付某这么多零钱？这明显不符合常理，这种说辞明显是在说谎。这些零头只能证明一个事实，这些付款是借贷，由于事先扣除了利息，所以才会出现这些零头。同为借贷，钟某提供的借条复印件上之所以不像王某英提供的借条上那样约定了高息，只是因为钟某事先已经从借给付某的本金中扣除了利息。
（二）一审判决在被告人否认相关“诈骗”金额指控的情况下，依靠被害人陈述和银行打款记录即认定“诈骗金额”，却不肯对被告人已经偿还的借款予以扣减，这势必无端虚增金额。一审认定的付某“诈骗”钟某金额59.835元错误，付某家属向一审法庭提供了钟某出具的付某向钟某还款43万元的证明条，一审判决书避而不谈，在判决书中没有写上，也没有在认定的“诈骗”金额中扣减，增大了实际欠款的金额。
（三）在付某被公安机关抓获之前，付某没有逃跑、躲藏，其手机没有换号，一直开机，没有任何赖账不还的行为。
以上辩护意见，请合议庭重视并参考。
辩护人：山东求是和信律师事务所
律师 窦荣刚
二〇一五年十月十六日
三、裁判结果
经二审合议庭合议，采纳了辩护人提出的上述辩护意见，裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。