【检答网】“强制”“造成恶劣社会影响”“买卖”等如何理解
1.如何理解强制猥亵罪中的“强制”
咨询内容：构成强制猥亵罪，要求犯罪嫌疑人使用暴力、胁迫或者其他方法猥亵他人。如何理解“其他方法”？若案件中虽然违背被害人意志，但因被害人是未成年人，其心理防御能力比较差，犯罪嫌疑人只是称不让其猥亵以后就不帮忙打架，或者因为犯罪嫌疑人帮了忙，被害人为还人情而被猥亵，是否构成强制猥亵罪？（咨询人：黑龙江省宝泉岭农垦区检察院 曹琪）
解答专家仲宏宸：刑法对猥亵儿童的行为有特殊规定，即“猥亵儿童罪”，这体现出法律对十四岁以下儿童的特殊保护。对于猥亵儿童罪，不要求采取强制的暴力、胁迫或其他方法，只要行为人实施了猥亵的行为，对儿童的身心健康造成了危害，不论儿童是否同意（考虑到儿童的认知，其承诺无效），都构成猥亵儿童罪。猥亵十四岁以上未成年人的行为构成强制猥亵罪，该行为需要行为人采取暴力、胁迫或其他方法，但“其他方法”不要求达到类似强奸、抢劫等犯罪中的足以压迫对方反抗的程度，仅需达到心理上的震慑或压迫即可。在具体案件中，要结合十四岁以上未成年人的认知考察行为人的行为，即所要挟或拟提供的交换条件是否在被害人看来足以使其不得不允诺行为人对其的猥亵。问题中的被害人基于行为人承诺帮助打架和还人情等原因的允诺，建议办案人从被害人当时所处境遇方面分析，论证是否达到心理上的震慑或压迫。
2.非法持有毒品犯罪是否存在犯罪未遂
咨询内容：甲向乙购买大数量毒品用于自己吸食，毒资已经银行转账支付给乙，乙在毒品尚未交付给甲时就被公安机关抓获且现场查获该毒品，甲能否构成非法持有毒品犯罪未遂？
个人意见：非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态，持有应当是一种事实上的支配，个人认为根据对持有行为性质的分析，这种情形下行为人不构成非法持有毒品犯罪未遂。（咨询人：安徽省铜陵市铜官区检察院 徐庆）
解答专家李庆松：刑法理论对非法持有毒品罪的“持有”虽并不要求必须是物理上的持有，法律上或者观念上的支配、控制也成立“持有”，但必须能够对之进行有效管理或者支配，或者毒品在行为人的支配或者控制范围之内，才是持有毒品。其实质是因支配、控制毒品这种事实状态侵犯法益，对其认定为犯罪。虽然从理论上讲，直接故意犯罪都可能具有犯罪未遂状态，但对所有的犯罪未遂是否都应当处罚，还应当考虑法益侵害程度和处罚的必要性。而且对购买行为是否能够评价为非法持有毒品的实行行为，继而认定为已经着手实行犯罪，尚值得商榷。所以从刑法的谦抑性角度出发，个人意见认为不按非法持有毒品罪未遂处理为妥。
3.沥青能否对照危险废物名录直接认定为危险废物
咨询内容：在一起污染环境案件中，环保部门出具认定函，将被填埋的石油沥青直接认定为危险废物，属于精（蒸）馏残渣（HW11）类别中的非特定行业900-013-11其他精炼、蒸馏和热解处理过程中产生的焦油状残余物。一种观点认为“《危险化学品目录（2015版）》中只收录了煤焦沥青，所以煤焦沥青是危险化学品，而石油沥青和天然沥青不是危险化学品，不是危险废物”。一种观点认为“要看沥青使用过程中有没有产生沥青油渣，对照危废名录，在生产和使用沥青过程中产生的沥青油渣属于危险废物HW11 900-013-11”。经承办人在淘宝网上搜索“沥青”，发现有大量在售商品，似乎不应当属于危废。（咨询人：江苏省泰州市高新区检察院 沈九明）
解答专家李宏华：1.要查看企业的环评报告，看环评报告中将产生的这种石油沥青归结于危险废物还是危险化学品，如果环评报告直接认为企业产生石油沥青是危险废物或者是《国家危险废物名录》中的危险废物，则可直接认定为危险废物。2.《国家危险废物名录》中炼焦252-016-11煤沥青改质过程产生的闪蒸油明确为危险废物。石油沥青是否也存在炼焦或精炼需要看具体案件。3.向环保部门请教直接出具认定函的依据。环保部门出具认定函有其依据，找到这一依据即可认定。4.“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》关于危险废物的认定中，明确了对于来源和相应特征不明确的，由生态环境部门、公安机关等出具书面意见。
4.徇私与枉法的关系
咨询内容：在徇私枉法案件中，犯罪嫌疑人只承认收受涉案人员的贿赂或接受吃请或说情，有徇私徇情行为，但不承认有枉法行为，针对犯罪嫌疑人的这种辩解，应如何解答，是否存在只有徇私没有枉法情形？
个人意见（理由和依据）：这种情形实践中是存在的，比方说单纯的受贿；犯罪嫌疑人的这种辩解就是一种狡辩，可以用查证事实予以驳斥。（咨询人：新疆维吾尔自治区阿勒泰地区检察院 赵晓成）
解答专家钟媛媛：按照罪刑法定原则，认定徇私枉法罪，必须符合刑法第399条的规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的……”，可见，徇私分为徇私情和徇私利，是否枉法，要看其是否“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”。对此，2006年7月26日最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》有较为细化的规定。如果在案证据中没有其枉法的证据，那么无法认定为该罪。对于枉法的判定，不仅仅依据犯罪嫌疑人的供述，还可以通过客观证据予以综合分析判断。如：对于无罪的人，案发时使其受追诉，在案证据中有立案、起诉等法律文书、无罪判决书；对于有罪的人，案发时包庇不予追诉，在案证据中有撤销案件、追诉等法律文书或者有罪判决的法律文书等等。如果在案证据证实犯罪嫌疑人系司法工作人员，其利用职务便利，收取他人财物，在案件办理中为他人谋取利益，但是无法证明其枉法，就要在数额和情节标准上审查是否达到受贿罪要求，如果达到，则认定为受贿罪；如果同时能够证明其枉法，就要根据案件具体犯罪数额和情节，在受贿罪和徇私枉法罪中，依照处罚较重的规定定罪处罚。
5.买卖身份证件罪中的“买卖”是否包含居间介绍行为
咨询内容：买卖身份证件罪中的“买卖”，是否包含居间介绍行为？（咨询人：江苏省无锡市惠山区检察院 王栋）
个人意见（理由和依据）：居间介绍人不仅促成了买卖行为，且从中牟利，应认定为上家（卖方）的共犯。因为居间介绍人明知他人在实施买卖身份证件的行为，仍积极联系下家（买方），促成买卖双方达成合意并交易，从中获取非法利益，符合刑法共同犯罪的理论。
解答专家魏震：刑法中，多个罪名对于居间介绍行为是否能够入罪都有一定分歧，如介绍卖淫罪中，对于介绍卖淫的入罪，对于介绍买嫖的不入罪；贩卖毒品罪中，对于介绍卖毒的入罪，对于居间介绍买毒品的一般不入罪。从上述罪名中不难看出，之所以在这些罪名中对于居间介绍行为要加以区分，是因为这些罪名只处罚“出卖”行业，而对购买行为不作刑事处罚，因此有必要区分居间行为是“买”的行为还是“卖”的行为。但买卖身份证件罪则不同，因为该罪既处罚卖的行为，也处罚买的行为，此时区分居间介绍是买行为或卖行为对于出入罪而言则没有意义，只要是明知他人在实施买卖身份证件的行为而居间介绍的，在其他要件具备的情况下，都构成犯罪。
6.在办理案件中如何把握“造成恶劣社会影响的”情形
咨询内容：刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪或玩忽职守罪。最高法和最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第1款第（3）项规定，“造成恶劣社会影响的”是判断公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的标准之一。在办理案件中，如何把握“造成恶劣社会影响的”情形？（咨询人：湖北省荆州市检察院 郑军）
个人意见（理由和依据）：造成恶劣社会影响，在一般情况下好理解，如在新闻媒体、网络上有相关报道的比较好把握。现实中有好多案件所造成的恶劣社会影响仅限于相关的部门和人员，但是有些案件确实恶劣，如公安机关人员帮助犯罪分子（当然当时可能不知道）冒用他人身份信息，而这个“罪犯”以前犯重罪或者以冒用他人的身份信息又去犯罪，导致公安机关侦查、检察机关审查起诉、法院审判都以冒用的身份信息作了判断、判决，这种情况应该属于恶劣社会影响。
解答专家潘雪峰：滥用职权、玩忽职守罪中“造成恶劣社会影响”指的是该罪造成的无形损失，由于受到主观判断影响，如何准确认定一直是实践中的难题。个人认为，在认定时应当以本罪保护的法益——国家机关公信力和形象、人民群众的信赖感是否受到侵害为基础，根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观因素，结合渎职行为的性质、手段等因素综合判断。一般来说，渎职行为引发媒体广泛关注，引起社会强烈反响的属于典型的造成恶劣社会影响。此外，引发群体性事件、矛盾纠纷和上访活动的也属于造成恶劣社会影响。总之，所谓“恶劣社会影响”应当以社会公开性为基础，如果渎职行为造成的结果仅在相关司法机关内部知晓，在认定该行为侵害了国家机关公信力和整体形象、人民群众信赖感时应当审慎，应当进一步收集该影响已扩散到社会，具有社会层面恶劣影响的相关证据。