吕某亮合同诈骗、诈骗、挪用资金、伪造公司印章案二审辩护词
辩 护 词
审判长、审判员：
山东求是和信律师事务所接受本案上诉人吕某亮亲属委托，指派我继续担任其二审辩护人，依法出庭为其辩护。辩护人从本案原一审到现在，一直担任吕某亮的辩护人，对本案事实已全面掌握。
在正式发表辩护意见之前，辩护人先解释几点：
1、潍坊某某食品公司有限公司：辩护人简称食品公司公司
2、潍坊某某机械制造有限公司:辩护人简称机械公司
3、某某冷链物流有限公司：辩护人简称物流公司
4、为叙述方便，不管是以食品公司的名字借款，还是以吕某亮、吕某刚、物流公司的名义借款，辩护人均统称为“吕某亮借款”。
辩护人现依据本案的事实和法律发表如下辩护意见：
一、一审判决以吕某亮“在明知没有归还能力的情况下，以食品公司的名义，以高额利息为诱饵，以倒贷款、办理土地证为名，隐瞒债务的真实情况，借款过程中，使用伪造的物流公司印章提供担保，或者冒用物流公司名义借款，先后骗取机械公司、李某山共计人民币1020万元，所得款项绝大部分用于偿还前期债务”为由，认定吕某亮犯合同诈骗罪属认定事实不清，适用法律错误，不能成立
（一）一审判决认定吕某亮“在明知其没有归还能力的情况下，以高额利息为诱饵，以倒贷款、办理土地证名义，以食品公司为借款人”，“吕某亮在其已不再担任食品公司法定代表人的情况下”，“使用伪造的物流公司印章，冒用物流公司的名义提供担保”，以食品公司的名义与机械公司签订《保证担保借款合同书》，诈骗机械公司借款是错误的
1、一审判决认定吕某亮明知没有归还能力而借款，从而具有非法占有的故意依据不足
一审判决依据案发后对吕某刚家族财产以及食品公司的资产所做的评估报告、食品公司以及吕某刚家族债务审计报告、相关法院裁判文书、食品公司经营状况不好等得出案发时食品公司以及吕某刚家族所负债务远大于资产价值，已无力偿还所借款项，从而认定吕某亮有非法占有借款的故意。但是，食品公司以及吕某刚家族有无偿还借款能力，不能简单的用案发时食品公司所负债务与其资产进行简单的对比得出结论，仅仅用案发时食品公司以及吕某刚家族所负债务远大于资产价值就机械的推定吕某亮有非法占有的故意既不符合人们的一般认知，也缺乏法律依据。
首先，本案公诉机关提供的证据以及辩护人提供的证据都能够证实相关的评估报告并不准确，食品公司的财产评估有明显漏项，美亚禽业的资产也没有被评估。更关键的是，该资产评估是对案发时食品公司的资产进行的评估，不是对借款发生时食品公司的资产进行的评估，反映的不是借款发生时食品公司的偿债能力。决定偿债能力的，除了资产状况与债务数额的对比外，更重要的是企业的经营状况、产品的市场前景、大的市场环境等，是一个动态的不断变化的过程。濒临破产，陷入债务危机的企业，因为某种因素或市场原因瞬间转危为安的例子举不胜举。而债务和资产评估只是一个静态的数值，无法真正体现企业的经营状况，反映其偿债能力。
况且，一审判决认定的食品公司以及吕某亮等的资产与其所负债务的差额并不准确。食品公司、吕某亮等的相关债务存在争议，很多并没有被生效的判决所确认（其中就包括一审判决认定的诈骗罪中的三笔事实，相关诉讼机械公司以及周某均已撤诉。即使被生效的判决确认，也仅仅是法律真实，不代表吕某亮承认，不代表相关债务是客观真实的）。
企业越大，现金流越依赖银行的贷款。银行发放贷款时会看重企业的资产负债表，那是必须具备的形式要件，但那只是一个参考，不是银行和企业太看重的。因此，单凭食品公司的资产负债情况断定上诉人明知其无偿还借款能力是不能成立的。
其次，不能仅凭资产小于负债就断定行为人有非法占有的故意。难道只要企业资产少于负债，就不能借款或跟别人进行交易吗？只要明知没有还款能力，就不能借款吗？否则就是诈骗吗？照此逻辑，只要资不抵债的公司或个人进行的经济活动皆可认定为诈骗，这显然与现实生活及人们的普遍认知不符。这样的认定也没有法律依据，违反了认定犯罪时主客观相一致的原则。具有正常理性的普通人凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念并不会认为上诉人的行为属于诈骗行为，机械公司以及李某山并没有刑事报案，而是通过民事诉讼的方式来主张权利也充分说明这一点。
在以食品公司的名义借款时，几乎同时由吕某刚、吕某亮、张某等家族成员提供连带责任保证。这既说明了吕某亮及吕某刚等从没有将个人、家庭与食品公司分得那么清楚，也说明了所谓的“吕某亮用离婚、注销股权、变更法定代表人的方式规避自己所负债务”这种认识是多么的不靠谱。
2、本案所涉向机械公司借款就是食品公司的借款，而不是吕某亮以食品公司的名义借款。不能因为食品公司在民事诉讼中否认借款事实就认定借款不是食品公司的借款，更不能以吕某亮不再担任食品公司法定代表人而认定其以食品公司的名义借款实际是个人借款。
首先，食品公司是上诉人吕某亮的父亲吕某刚创办的家族企业，上诉人是吕某刚唯一的孩子，曾担任该公司的法定代表人，直接负责该公司的经营（2014年法人代表又变更为吕某刚）。尽管从法律的角度，吕某刚、吕某亮、食品公司都是独立的民事主体，财产也应该是独立的，但我们的现实生活中类似这样的家族企业，又有几家分得清清楚楚呢？大多都是家企不分，混为一谈，机械公司的钱姜某信不也是随便支配吗?这就是社会现实。吕某刚、吕某亮与食品公司的关系也不例外，表现在上诉人以食品公司的名义对外借款，甚至在吕某亮不再担任食品公司的法定代表人之后的借款，食品公司的现法人代表吕某刚从未提出任何异议。所以，单纯的从民事法律的角度试图将吕某刚、吕某亮、张某、食品公司等的行为严格区分、区别对待是机械的。
其次，在所有的民事诉讼中，食品公司可能否认过借款的真实性，那仅仅是一种诉讼技巧或策略而已，但食品公司从未表示过本案所涉借款是吕某亮个人的借款，与食品公司无关。当然也不能由此在本案的刑事诉讼中就此认定上述借款是吕某亮个人借款，与食品公司无关！如果这一逻辑成立，有真实的债务存在，只要被告在法庭上否认，就是诈骗了，这显然不符合常识。
3、一审判决认定吕某亮“以高额利息为诱饵，以倒贷款、办理土地证为名”向机械公司借款是错误的。事实上，吕某亮不存在以高息诱惑机械公司借款的行为，所借款项也确实用于倒贷款、办理土地证。
首先，在本案借款发生之前，吕某亮与机械公司以及王某伟之间已经发生过多次借款业务，并没有产生争议。本案所涉借款利息与当时社会上民间借贷用作“过桥资金”的借款利息相同，并没有高出当时市场上正常的“过桥资金”的借款利息，一审判决认定吕某亮“以高额利息为诱饵”这一结论不知如何得出？
其次，吕某亮没有编造借款事由，所借款项确实多用于倒贷款、办理土地证，而不仅仅是“以倒贷款、办理土地证为名”。
吕某亮供述向王某伟借款时，明确说明借款用途就是为了“办理土地证”或“倒贷款”。姜某信证实吕某亮借款“用于偿还他的银行贷款”、“办理物流公司的土地证”（见2015.6.28姜某信证言）。王某伟证实吕某亮借款“说要借一笔钱办理工厂的土地证”、“倒贷款、办理土地证”、“倒银行贷款、办理土地证”（见2015.3.7王某伟证言，原一审判决也引用了王某伟证言）。姜某信、王某伟的证言与上诉人的供述能够相互印证，证实上诉人向机械公司借款时，明确说明借款用途是“办理工厂的土地证”，或“倒贷款”“倒银行贷款”。
双方签订的借款合同约定的借款期限很短，长则一个月，短则八天，而且借款利息远高于银行贷款利息。这是目前经济生活中，社会上从事融资的都知道的用作“过桥资金”借款的惯例，长期从事资金借贷业务的姜某信、王某伟不会不知道。
事实上，吕某亮向机械公司所借款项多用于归还食品公司的借款。一审判决认定“所得款项绝大部分用于偿还前期债务”语焉不详，所谓“前期债务”是个人债务还是公司债务没有查清，但至少没有证据证实吕某亮用于归还个人借款、消费或挥霍。一审庭审中公诉人称本案所涉借款是“吕某亮个人借款以及所借款项主要用于归还个人借款及消费，极少数用于生产经营”是对本案证据证明的基本事实的漠视。
4、一审判决将吕某亮在《保证担保借款合同书》上加盖伪造的物流公司印章（带编码）提供担保的行为认定为合同诈骗犯罪客观行为中的虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为属认定事实不清、适用法律错误
《保证担保借款合同书》中的物流公司印章是后来补盖的应是不争的事实。
吕某亮因涉嫌伪造公司印章于2014年4月20日被昌邑市公安局传唤，当日在昌邑市公安局刑警大队讯问室的第一次讯问笔录中供述：“2014年六月份前后，王某伟和机械公司的一个姓郑的找到我到了昌信机械办公室，和我说我借他的钱连本带利一千多万了，让我重新找担保企业签订借款合同。我说行，王某伟就把准备好的五份合同给我，我提出让物流公司作担保，我先在昌信办公室把合同签了，又领着王某伟和姓郑的一起到物流公司找到我前妻张某签的字，之后我将私刻物流公司的印章给了王某伟，王某伟将印章印文盖在借款合同上了，之后我和王某伟一起到南逄信用社走的假流水”（见侦查二卷P1-P4）。
请法庭注意：吕某亮因伪造公司印章被公安机关传唤后第一次笔录中就如此供述，当时还没有涉嫌合同诈骗。吕某亮在整个诉讼阶段一直如此供述，且与张某的供述以及辩护人向法庭提供的范英明、田晓亮、李永护的证言及书证《机动车保险快捷案件处理单》相印证，也与本案第一次发回一审法院重审后公安机关调取的王某伟的证言以及王某伟给吕某刚出具的证言相互印证，充分证实上诉人第一次供述的内容是真实可信的，即吕某亮2014年3月30日之前四次向机械公司借款时，并没有用物流公司作为担保，也没有在上面加盖其伪造的物流公司的印章，食品公司与机械公司签订的《保证担保借款合同书》是后补的，至少担保人物流公司以及物流公司带编码的印章是2014年6月24日以后，按机械公司的要求补盖上去的。
甚至吕某亮坚持借款合同上的一些内容都是后来填写的，这也得到公安机关于2018年5月7日调取的王某伟证言的印证。
不管本案是不是合同诈骗，吕某亮向机械公司借款700余万元（还不包括利息）未还是事实，这些钱是机械公司的钱还是姜某信的钱并不重要，在姜某信看来就是他的钱，本金及利息未收回是姜某信实实在在的损失。所以，姜某信是实际被害人，是本案的重大利害关系人。机械公司对外放贷具体由王某伟和郑某海负责，本金及利息收不回来，王某伟、郑某海当然有很大的责任。所以，再加上侦查机关调查取证时带有明显的倾向性（辩护人后面将列举本案一些不正常的现象能够说明这一点），姜某信、王某伟、郑某海的证言在某些事实上做虚假的陈述就不难理解了。事实证明，对于物流公司是什么时候作为担保人？乐邦的印章是什么盖上去的？张某是什么时候在合同上签字？张某作为物流公司法定代表人的签字在前还是物流公司的盖章在前？2014年3月31日的借款279.36万元以及2014年5月16日的借款200万元是不是真实的？姜某信、王某伟、郑某海最初关于这些关键事实的证言不都是虚假的吗?在司法鉴定证实张某签字在前，物流公司盖章在后这一铁的事实面前，王某伟不得不承认部分合同中物流公司作为担保人是后来追加的，印章是后来补盖的。在公安机关调取的2018年5月7日的证言中又试图自圆其说（不知道是王某伟想自圆其说还是侦查机关想自圆其说），证实物流公司作担保以及郑某海完善合同中的内容是在借款发生后一周内完成的。郑某海的证言（见侦查卷四P7-P10）一开始证实张某在借款合同保证人处签字，事后吕某亮又拿物流公司的印章盖上去（这被证明是客观事实，只是郑某海没有明确印章加盖的具体时间），证言的后半部分又证实吕某亮先盖好物流公司的印章，然后又联系张某签的字（这被证明是虚假的证言）。不管物流公司作担保以及郑某海完善合同内容是在借款完成后多长时间内补办，但至少物流公司做担保人以及合同中手写内容是后来补填的这一事实足以印证上诉人吕某亮、张某的供述是真实的，也与辩护人提供的相关证据相互印证。
签订借款合同时，只有出借人持有合同，且借款合同上不列明出借人这是现实中某些放贷者的通常做法，目的是将来根据需要选择填写债权人。机械公司也不例外——金风华就证实直到2017年姜某信才让其顶名2013年5月16日的那笔借款。
合同诈骗是直接故意犯罪，要求行为人在实施诈骗行为前就有非法占有的故意，必须是非法占有的故意产生在先，在此故意支配下实施欺骗行为，非法取得他人财产，不存在事后故意。因为吕某亮没有非法占有借款的故意，没有使用欺骗手段取得借款，所以即使取得借款以后又用伪造的物流公司的假公章提供了虚假的担保，也不构成合同诈骗罪。吕某亮后来擅自以物流公司的名义为其与机械公司借款提供担保，并在借款合同上加盖伪造的物流公司印章行为的目的是为了让姜某信放心，迟延一下还款时间，不是用这种方式达到占有借款的目的，这种行为对吕某亮能否归还姜某信的借款没有实际影响。因此，吕某亮擅自用物流公司的名义提供担保，并使用伪造的物流公司印章的行为，对其取得机械公司的借款没有任何帮助，不属于诈骗犯罪中的欺骗行为。
如将明知没有偿还能力仍然借款、交易，最后欠款还不上就采取各种方式拒绝还款的行为认定为诈骗犯罪，那么很多经济纠纷就会变成诈骗犯罪。这即不符合法律规定，犯了客观归罪的错误，也不符合人们的一般认知，司法实践中当然也不是这样认定的。
（二）一审判决认定吕某亮“编造借款事由，使用伪造的物流公司印章，冒用物流公司的名义，并以伪造的物流公司的土地产权证明作担保”，诈骗李某山借款300万元属认定事实不清，适用法律错误
1、一审判决认定吕某亮使用伪造物流公司印章，冒用物流公司名义借款不能成立
首先，认定该印章未经物流公司同意吕某亮擅自刻制与事实不符。
伪造公司印章是指行为人明知自己无权制作有关单位印章，但为了某种目的冒用该单位名义进行伪造。但吕某亮向李某山借款使用的印章，是在物流公司成立之前，为了办理土地手续及签订施工合同等而刻制的，这一公章的存在及被使用过，物流公司的其他股东是知道和同意的：至少跟卜庄镇政府签订土地使用权出让合同时使用过，物流公司的施工合同也盖过这枚印章。
其次，尽管吕某亮作为物流公司的实际股东以物流公司的名义向李某山借款未征得物流公司其他股东的同意，尽管张某辩解自己什么也不知道，但张某在合同上的签字以及出具的收款条足以证实张某明知该笔借款是以物流公司的名义借款，其是作为物流公司的法定代表人签字这一无可辩驳的事实，张某的行为是职务行为。
第三，该笔借款虽然未进入物流公司账户，但实际用于归还原来办理物流公司土地证时向刘兴旺的借款。
该笔借款借贷双方都明白是物流公司借款，加盖的是物流公司使用过的公章，张某是以物流公司法定代表人的身份在合同上签字及出具收款条。所以，该笔借款无论从形式上还是法律上，都可认定是物流公司的借款，向李某山还款的法律责任应该由物流公司承担，何来“冒用物流公司名义”一说？
至于张某用物流公司名义向李某山借款，程序是否符合物流公司内部规定，其他股东是否同意，那是物流公司内部管理的事情，不影响该笔借款是物流公司借款的认定。
况且，吕某亮应该是物流公司的实际股东，其行为一定程度上代表了物流公司的行为。尽管张某是物流公司的登记股东，是原法定代表人，但张某辩称自己只是顶名的。物流公司的其他股东最初就是跟吕某刚、吕某亮谈的合作，办理土地手续、厂房的施工、物流公司工商登记注册等，都是吕某亮具体操作的，股东会议也是吕某亮参加。公诉机关提供的股东会议纪要上记载的吕某亮负责公司的工程足以证明这一点。刑事诉讼中追求的是客观真实，而不是简单的法律真实，吕某亮是物流公司的实际股东是客观事实，并不难理解。
2、一审判决认定吕某亮“编造借款事由”没有依据
李某山的陈述中未提及借款的用途。从李某山的陈述中，我们可以看出李某山根本不关心吕某亮借款的用途。从王某阳的证言中，更看不出上诉人有编造借款用途的行为。上诉人向李某山借款，是王某阳一手操作的，借款协议明确约定款项直接打入王某阳的账户。该款项是用于归还经王某阳介绍和担保，上诉人向刘兴旺的借款，该款项实际上也确实直接打给了王某阳，并最终用于归还上诉人向刘兴旺的借款300万元。上诉人的供述，结合该笔借款的期限、款项打入的账户，李某山不需要物流公司的土地证抵押等事实，我们可以得出李某山明知该笔借款的用途是上诉人用于倒借款的结论。李某山能够向上诉人交付借款主要是因为有王某阳作担保，以谁的名义借款以及借款的用途李某山并不关心。
不知道一审判决认定吕某亮“编造借款事由”的依据是什么？
3、一审判决认定吕某亮“使用伪造的物流公司的土地产权证明作担保”向李某山借款属认定事实不清，适用法律错误
首先，李某山的陈述自相矛盾，也与本案上诉人的供述相矛盾。但李某山的该陈述显然是虚假的：其第一次陈述明确否认其持有该土地证，明确说明其认为土地证没用，所以没拿。后来却证实该土地证是吕某亮交给他的，其从家中找到土地证后提供给公安机关。李某山证实是在签订借款合同时吕某亮交给他的土地证，但吕某亮和张某都否认给李某山提供过土地证，并否认签订借款合同时李某山在现场。王某阳证实张某答应李某山用物流公司的土地证作担保，但张某否认见过李某山，否认提供过物流公司的土地证。所以，李某山的陈述前后自相矛盾，不能自圆其说，也与吕某亮、张某的供述相矛盾，现有证据无法证实吕某亮和张某向李某山提供过物流公司假土地证。
其次，用土地使用权做抵押需要到土地管理部门办理抵押登记，否则就是无效的。但吕某亮向李某山借款时，并没有到土地管理部门办理抵押登记。李某山的陈述证实其根本就没有在意物流公司是不是提供土地使用权证书作为抵押。所以，即使吕某亮提供了假的国有土地使用证，也不会对李某山向其支付借款发挥作用，认定吕某亮用假的物流公司的国有土地使用权证书骗取李某山的借款没有事实及法律依据。
（三）一审判决认定吕某亮“隐瞒债务的真实情况”没有依据
辩护人没注意到公诉机关提供了什么证据证明吕某亮“隐瞒债务的真实情况”，不知道一审判决作出这样的认定有何依据！
有没有偿还能力不是能否向外借款的前提，如实告知出借人自己有没有偿还能力也不是借款人的法定义务，本案不存在不作为诈骗的情形。
如果上诉人明知没有偿还能力，却刻意隐瞒真相，或者虚构具有偿还能力的假象，导致出借人做出错误的判断，自愿向上诉人支付借款，可以认定上诉人构成诈骗。但本案中，上诉人对自己未来的经营充满信心，并不明知食品公司没有偿还能力，自然也没有对机械公司、李某山刻意隐瞒食品公司或其本人、家庭无偿还能力的事实，更没有虚构事实显示食品公司或其家庭有偿还能力。吕某亮也没有不想偿还借款，除支付部分利息外，吕某亮努力筹措贷款解决资金周转问题。事实上，其被采取强制措施之前，已经跟潍坊商业银行谈好了贷款事宜，只是因为其被采取强制措施而导致贷款无法发放。
实际上，食品公司在昌邑市是知名企业，其经营者吕某刚还是昌邑市人大代表。对此，同属昌邑市的机械公司实际控制人姜某信是清楚的，王某伟、李某山也是清楚的。在机械公司与上诉人签订借款合同前，王某伟、郑某海等都到食品公司考察过，了解公司的经营状况，知道食品公司有偿还能力。
辩护人曾经找王某伟、郑某海了解过情况，他们都曾陈述过借款就是冲着食品公司借的，物流公司提供担保是后来追加的。只是因为该两人仍在机械公司工作以及原来已在公安机关做过证而无法提供证言，甚至已记好的调查笔录因请示姜某信不同意而未予签字。
诈骗罪是直接故意犯罪，认定诈骗罪时必须坚持主客观相一致的原则。构成诈骗犯罪，行为人主观上应当有非法占有他人财物的目的；客观上应当实施了虚构事实、隐瞒真相，致使他人产生错误认识，主动交出财物的行为。
吕某亮的行为是否构成诈骗，也要看其行为是否符合刑法分则规定的合同诈骗罪的构成要件，要坚持主客观相一致的原则。即使吕某亮明知食品公司以及其家庭没有还款能力而借入资金，或者借新债还旧债，也不能想当然的认定其行为构成合同诈骗罪。
《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定：
根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。
利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。
行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：
1．虚构主体；
2．冒用他人名义；
3．使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；
4．隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；
5．隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；
6．使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；
（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；
（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；
（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；
（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
该条的第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定的构成诈骗的情形几乎可以说直接撇开了行为人在取得财物时有没有非法占有的故意，有没有采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，不考虑主客观相一致的原则，直接将行为人有上述行为的认定为诈骗犯罪，实际上就是客观归罪。第（一）项则规定行为人明知没有履行合同的能力或提供有效担保的情况下，采取虚构主体、冒用他人名义等6种欺骗手段的，才构成诈骗罪。该解释第二条对于诈骗犯罪的认定标准已经非常宽松了，突破了刑法理论。但即使按照这个司法解释，吕某亮的行为也不构成合同诈骗罪：
1、吕某亮没有实施该解释第二条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定的行为。
2、即使认定吕某亮明知没有偿还借款的能力也不能提供有效的担保，但吕某亮并未实施该解释第二条第（一）项规定的欺骗行为。
需要注意的是：欺骗行为和非法占有目的是诈骗犯罪成立的两个必要条件，不能混为一谈，不能将一个事实既作为认定行为人有非法占有故意的依据，又作为其具体实施欺骗行为的依据。我们不能以行为人有欺骗行为而推定其有非法占有目的，也不能以行为人有非法占有目的而推定其有欺骗行为，落入循环论证的怪圈。例如，不能因为吕某亮明知没有偿还借款的能力，从而认定其有非法占有借款的故意，同时又是诈骗犯罪客观方面的一种具体的欺骗行为。
综上所述，上诉人吕某亮向机械公司和李某山借款，是为了支付土地款和倒贷款，缓解经营中的资金周转困难，所借款项也实际用于了资金的周转等经营活动，没有被个人消费、隐匿或挥霍，没有非法占有借款的故意。在取得机械公司、李某山借款的过程中，上诉人并没有实施一审判决所认定的以高额利息为诱饵、编造借款事由、隐瞒债务的真实情况、提供虚假的担保、冒用食品公司和物流公司的名义、使用虚假的土地使用权证书做抵押等欺骗手段骗取借款，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。
一个愿打，一个愿挨的事情司空见惯。机械公司及李某山愿意向吕某亮借款，并不是做慈善，无非是看重高吕某亮支付的利息，贪图的是利益。即使吕某亮明知没有偿还能力而借款，但因为吕某亮没有实施欺骗行为，所以最后出现确实不能还款的后果，也不能认定吕某亮构成合同诈骗罪。
同时，吕某亮供述借款到账后马上返还机械公司部分借款利息，银行的资金往来明细也证实这一点。按照法律规定，提前扣除的利息不计入借款本金，但侦查机关、公诉机关、一审法院均未查清这一事实，导致一审判决认定的吕某亮向机械公司实际借款的数额事实不清。
二、一审判决认定上诉人吕某亮犯诈骗罪属认定事实错误，适用法律错误
1、认定吕某亮与机械公司、周某恶意串通与事实不符
吕某亮的供述、姜某信、王某伟的证言以及辩护人提交的利息计算表证实，该起事实所涉机械公司借款只是将借款利息转化成本金，并非虚假债务，至于这些利息有多少能够得到法律支持需要司法审查。因为这两笔款项是是利息而不是本金就简单的将其认定为虚假债务显然是不客观的，没有法律依据。
至于周某的400万元还款计划，是周某采取绑架的手段强迫吕某亮签字盖章，吕某亮已向公安机关报案。
相关民事诉讼中，上诉人及食品公司一直否认有关债务的存在。
上述事实，是一审法院已经查明的事实。但一审判决却认定吕某亮与机械公司以及周某恶意串通，不是自相矛盾吗？
2、一审判决已经认定借款合同以及还款计划上加盖的是伪造的物流公司的印章。但是，提供担保的事实物流公司不会认可，使用假印章的事实一定会被戳穿，即使有物流公司法定代表人张某的签字，物流公司不会因为上诉人使用伪造的该公司的印章而承担民事责任也是显而易见的。所以，认为周某、机械公司与上诉人串通用这种方式意图让物流公司承担担保责任，从而占有其财产的思路令人不可思议。
3、在相关民事诉讼中，吕某亮、食品公司以及物流公司的利益是一致的。机械公司、周某胜诉后，物流公司已经提出上诉，吕某亮以及食品公司出于节省诉讼费的目的未提出上诉并无不当，不会影响二审法院对案件事实的审查。事实上，二审中，吕某亮以及食品公司的陈述同一审相同，均否认借款的存在。所以，一审判决以吕某亮或食品公司在机械公司、周某胜诉后未上诉为由，认定吕某亮具有伙同机械公司或周某诈骗的主观故意明显没有法律依据，缺乏诉讼常识。
4、通过虚假的民事诉讼这种方式意图占有他人财物，完全不符合诈骗犯罪中的使用欺骗手段，让被害人自愿交付财物的特征，不应认定为诈骗罪。这种行为，《刑法修正案九》规定为虚假诉讼罪。所以即使一审判决认定的事实成立，吕某亮的行为只是构成虚假诉讼罪。但吕某亮的行为发生在《刑法修正案九》实施之前，《刑法修正案九》对其没有溯及力。
综上，一审判决认定上诉人与机械公司以及周某恶意串通，通过让物流公司承担担保责任的方式意图占有物流公司财产与其查明的事实自相矛盾，与事实不符，认定吕某亮的行为构成诈骗罪属适用法律错误。
三、发回重审后，一审法院对公诉机关追加指控上诉人犯挪用资金罪进行审理程序违法，认定吕某亮的行为构成挪用资金罪属适用法律错误
1、辩护人认为，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的犯罪事实与起诉书指控的犯罪事实不符的，可以要求变更起诉”的规定应区别对待，有所限制：非发回重审的一审案件，变更起诉是否加重对被告人的刑罚不应考虑；对于被告人上诉后发回重审的案件，变更起诉只能允许明显会减轻对被告人刑罚的变更，而不能允许可能加重对被告人刑罚的变更。因为变更起诉如果存在加重对被告人刑罚的可能，实质上就违背了上诉不加刑的原则。如果原来的指控确有错误，减轻了被告人的刑事责任，而公诉机关没有抗诉，也不能在发回重审后公诉机关自我纠正，只能通过审判监督程序纠正。一审判决错误的适用法律减轻了对被告人的刑罚，也不能在被告人上诉后通过发回重审或直接改判的方式纠正，而只能通过审判监督程序纠正就是坚持上诉不加刑这一原则的体现。
本案发回重审后，公诉机关变更了对挪用资金罪的指控。但从变更起诉决定书指控的内容看，变更起诉后指控的挪用资金罪的犯罪事实与原来指控的挪用资金罪的犯罪事实完全不相关，指控的是张某林将验资所用资金验完资后又抽走的行为，实际上是撤回原来指控的犯罪事实，重新指控新的事实，是追加起诉。且追加起诉的事实是原侦查已经查明的事实，而不是新发现的事实。辩护人认为原来起诉书指控上诉人吕某亮将物流公司的股东存于中国银行昌邑市支行以自己的名义开户的账号中的资金挪归个人使用构成挪用资金罪明显是错误的，不能成立，这应该也是发回重审后公诉机关变更起诉的原因吧？所以，在案件发回重审后，这样的变更起诉实际上是撤回原来的起诉，追加新的起诉，不需要实体审理就知道可能会加重上诉人的刑罚。这种行为实质上违反了刑事诉讼法规定的上诉不加刑的原则，程序违法。这种违法是显而易见的，不应由一审法院进行实体审理后确定是否会加重被告人的刑罚再进行裁决，更不应该做出实体判决，认定有罪并处以刑罚。
2、一审判决以“注册资金进入公司户后，应视为吕某亮已归还其挪用的资金”为由认定吕某亮的行为构成挪用资金罪属适用法律错误
《变更起诉决定书》虽然对指控的挪用资金罪的犯罪事实含糊其辞，但一审判决认定吕某亮挪用资金的行为就是将受委托验资人张某林自己筹集的验资资金打入物流公司账户，验资后张某林又将该部分资金转走的行为，但该认定明显属适用法律错误：
张某林自己筹措注入物流公司基本户的资金仅仅是用于验资，不是物流公司的资金，也不是吕某亮的资金，是公司法修改前公司注册中的普遍现象。验资后再将该资金抽走不会侵犯物流公司的任何权益，物流公司的资产不会减少。
辩护人认为，该笔资金就是张某林个人的资金，即使吕某亮将股东交付的本用于验资的资金自己使用了，一审判决将张某林自己垫付的用于验资的资金视为吕某亮归还其挪用的资金也没有法律依据。
况且，验资之前，吕某亮已实际投入物流公司大量资金，用于支付办理物流公司土地使用权证书的费用、工程款等。此时，吕某亮已经将其之前擅自使用的其他股东用于验资的资金投入了物流公司，属于物流公司的资产，并不是直接转入乐邦账户的资金才算投资。如果将用于验资的资金视为吕某亮归还之前挪用的资金，岂不是吕某亮重复归还了之前挪用的资金！
所以，一审判决认定“注册资金进入公司户后，应视为吕某亮已归还其挪用的资金”明显是错误的。
综上，张某林将自己的用于替物流公司验资的资金转走，不是吕某亮利用职务便利将物流公司的资金挪作个人使用，侵犯的也不是物流公司的资金使用权，不构成挪用资金罪。
其实，如果按照一审判决认定挪用资金的逻辑，吕某亮挪用资金的数额又何止是一审判决认定的540万元呢！
四、一审法院对昌邑市人民检察院昌检公诉刑变诉【2017】2号变更起诉决定书增加指控的吕某亮伪造公司印章罪的第1、2、3起事实进行审理程序违法，将其认定为吕某亮构成伪造公司印章罪属认定事实不清，适用法律错误
1、昌检公诉刑变诉【2017】2号变更起诉决定书指控的吕某亮伪造公司印章罪的犯罪事实，除第4起外，第1、2、3起均是发回重审后新增加的指控。如前所述，发回重审后增加这些指控，明显有加重上诉人刑罚的可能，违反了刑事诉讼法规定的上诉不加刑的原则，程序违法，一审法院不应对此进行实体审理并做出有罪判决。
2、伪造公司印章是指行为人明知自己无权制作有关单位印章，但为了某种目的冒用该单位名义进行伪造。伪造公司印章罪所侵犯的直接客体是公司的正常活动的声誉，是对被伪造印章的公司的权益的侵害。昌检公诉刑变诉【2017】2号变更起诉决定书指控的吕某亮伪造公司印章罪的第1、2、3起犯罪事实中，吕某亮使用的均为物流公司注册成立之前吕某亮刻制的不带编码的印章。前已述及，吕某亮使用的这些印章，是在物流公司成立之前，为了办理土地手续及签订施工合同等而刻制的，物流公司的其他股东是知道和同意的。吕某亮和张某均证实在到卜庄镇政府签订土地使用权出让合同时，物流公司的其他四个股东都在现场。对于物流公司注册成立和刻制备案的印章之前，跟卜庄镇政府签过土地使用权出让合同，物流公司的施工合同都是盖过物流公司印章，物流公司的其他股东不可能不知道！因此，这枚印章不是吕某亮明知自己无权制作而私自伪造的，不构成伪造公司印章罪。当然，即使吕某亮擅自使用这枚印章也不构成伪造公司印章罪。
一审判决认定吕某亮刻制了至少两枚以上不带编码的物流公司印章，但岂知起诉书指控的这枚印章不是物流公司与卜庄镇政府签订土地使用权出让合同，物流公司的施工合同上使用过的那枚物流公司印章呢？
五、辩护人提出本案一些不正常的现象，请合议庭在采信证据、认定本案的事实时予以注意
1、起诉书指控周某、机械公司与吕某亮串通，意图通过虚假诉讼的方式侵占物流公司的资产，构成诈骗罪。按照起诉书的指控，周某、姜某信、王某伟等与吕某亮属共同犯罪应该是不争的事实，犯罪数额每个人都在400万元以上，特别巨大。但奇怪的是，司法机关仅仅追究吕某亮诈骗罪的刑事责任，其他人未予追究。直到本案发回重审后，公诉机关才提供了一份昌邑市公安局2018年6月6日出具的办案说明，证明姜某信、王某伟、郑某海三人涉嫌犯罪，正在办理中，具体涉嫌什么犯罪，是不是与本案有关也含含糊糊。据辩护人了解，姜某信、王某伟、郑某海2018年5月因涉嫌犯罪被昌邑市公安局刑事拘留后取保候审，而周某似乎一直未予追究。
2、起诉书指控吕某亮虚构借款用途等诈骗李某山338万元犯合同诈骗罪。该起借款是王某阳一手操作，对于借款的用途王某阳清清楚楚，该借款实际被王某阳支配。所以，如果吕某亮涉嫌合同诈骗犯罪，王某阳应该是同案犯。338万这么特别巨大的犯罪数额，只追究吕某亮的刑事责任，而王某阳却平安无事令人费解。
3、本案发回重审后公诉机关提交了王某伟的证言，王某伟证实《保证担保借款合同》的担保人以及合同中的手写内容都是借款发生后一周内郑某海具体补填的。对于合同中物流公司作为担保人的时间、物流公司印章的加盖时间、合同中手写内容的添加时间，控辩双方争议很大，所以郑某海的证言应该比较关键。但不知道侦查机关以及公诉机关为什么不找郑某海进行核实？亦或是为什么拒不提供郑某海的证言？
4、姜某信、王某伟、郑某海的证言明显与事实不符，前后自相矛盾，特别是侦查机关提供王某伟的证言，前后反反复复，自相矛盾。从中不止体现出其证言的出发点是为了机械公司的利益，也能体现出侦查机关在调查取证时有失客观公正。上述证人出庭作证对准确查明案件事实很有必要，但一审法院对辩护人申请上述证人出庭作证的申请却不予准许。
5、有些指控明显是错误的，例如挪用资金罪，尤其是变更起诉之前的指控。但原一审判决按照起诉书的指控照单全收让人无法理解。
6、发回重审后变更起诉，增加指控违反上诉不加刑原则似乎也是显而易见的。尤其是原一审庭审过程中，公诉人当庭口头变更起诉。指控犯罪如此草率和任性让人难以理解。
7、公诉人出示的有些证据是被害人的诉讼代理人提供的，公诉人却称是公安机关依法调取的，明显有失客观公正。
8、一审中，公诉人对上诉人的部分发问，明显与本案无关，而与物流公司的民事诉讼有关。对此，辩护人曾提出异议。难道这个案件的目的真的是为了帮助物流公司摆脱民事责任的传闻是真实的？
所有这些现象，不能不让人怀疑本案的侦查机关、公诉机关、一审法院是否真的秉公执法、客观公正。
以上辩护意见，请合议庭审议。
辩护人：山东求是和信律师事务所
律师 李宗习
二〇一八年十一月二十九日