翟某某玩忽职守案辩护词（无罪不起诉）
辩 护 词
审判长、人民陪审员：
山东求是和信律师事务所接受本案被告人翟某某的委托，指派我们担任其重审辩护人。因担任过其一审、二审辩护人，所以辩护人对本案事实已全面掌握。依据法庭调查查明的事实和法律，辩护人认为起诉书指控被告人翟某某犯玩忽职守罪属认定事实不清，适用法律错误。
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其包括以下两个要素：(1)行为人实施了玩忽职守的行为。(2)致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
但本案中，1、翟某某对冷某某实际控制的某建材公司的采矿行为不具有监管职责，不具有立案查处的职能，也无法直接采取断电、拆除设备、遣散人员的措施，不存在不履行或不正确履行职责的行为；2、现有证据无法证实某建材公司的行为给公共财产造成损失的数额为12103360.22元；3、认定翟某某的行为构成玩忽职守罪应以某建材公司行为的性质属非法采矿为前提。具体辩护意见阐述如下：
一、翟某某对冷某某实际控制的某建材公司的采矿行为不具有监管职责，不具有立案查处的职能，也无法直接采取断电、拆除设备、遣散人员的措施，不存在不履行或不正确履行职责的行为。
某建材公司采矿的区域属于低丘缓坡试点区域，是一个矿山整平项目。根据青州市政府的规定，对该矿山整平项目的管理，具体由青州市政府专门成立的矿山资源综合管理办公室负责。青州市政府特别规定矿产资源管理工作实行属地管理，各相关镇、街道是矿产资源管理工作的责任主体。青州市国土资源局属于青州市政府的下属职能部门，自然也要服从青州市政府的工作安排。依据如下：
1、2013年9月25日《青州市人民政府办公室关于对矿产资源综合管理办公室进行调整的通知》明确：该办公室从公安局、国土资源局、安监局、环保局、交通局、行政执法局、供电公司等机关抽调人员组成，办公室人员脱离原工作岗位，在矿产资源综合管理办公室集中办公；办公室依据相关法律法规，代表各职能部门履行监管职责，对矿产资源违法行为进行查处。具体职能是：①负责矿产资源开发秩序的督办、督查、动态巡查和对违法行为的立案查处工作②负责打击无证开采、超层越界开采等违法违规行为⑦负责对证照不全、非法开采的矿山及时采取切断电源、彻底关停。
2、《青州市矿产资源专项整治工作实施方案》主要针对的是矿山企业的采矿行为，该文件明确“有关镇、街道对辖区内所有矿山企业进行停产整顿，矿产资源开发秩序专项整治工作实行属地管理，各有关镇、街道是整治工作的责任主体，乡镇对发现的问题协调相关部门督促企业整改”，再次明确青州市矿产资源综合管理办公室代表各职能部门履行监管职责，切实加大对矿山企业、整平项目的动态管理巡查监管力度。
3、2013年9月27日《中共青州市委办公室青州市人民政府办公室关于进一步规范全市矿产资源开发秩序的意见》再次明确矿产资源开发秩序管理工作实行属地管理，各有关街道、开发区是管理工作的责任主体。明确市矿产资源综合管理办公室依据相关法律法规，代表各职能部门履行监管职责，全面负责辖区内的石灰石开采矿山企业、整平项目、矿产品生产、加工、存储、运输企业进行督查整改，发现问题的，协调相关部门督促企业进行整改。国土资源部门按照采矿权出让合同的要求对企业进行全面监督检查，对达到合同出让年限的企业依法关闭。
4、2016年8月19日《中共青州市委办公室青州市人民政府办公室关于做好全市石灰石开采矿山企业到期关停工作的通知》仍然强调：市矿管办负责对到期矿山企业及时下达停产通知书，告知企业立即停止开采行为，通知国土部门按照采矿权出让合同要求，对企业进行全面检查；市国土资源局负责落实矿山开采权出让合同的有关问题；各有关街道、镇负责通知有关企业清理退场，并有权采取措施进行处置。
5、辩护人向法庭提供的证据证实：案发之前，青州市辖区内的矿产资源违法行为，都是由青州市矿产资源综合管理办公室的工作人员进行调查，询问地点也在青州市矿产资源综合管理办公室，有些调查人员还是专门从青州市国土资源局某经济发展区分局抽调到青州市矿产资源综合管理办公室的，而不是由该分局直接调查。
6、辩护人提交的证据，证实青州市辖区内矿产资源违法行为是由青州市矿产资源综合管理办公室负责查处。尤其是青州市国土资源局出具的证明，直接证实自2011年10月青州市矿产资源综合管理办公室成立后，青州市辖区内矿产资源违法行为的监管查处工作，一直由该办公室根据文件依法组织实施。
综合分析以上证据，我们完全可以得出结论：对本案所涉某镇过船岭矿山整平项目的督办、督查、动态巡查和对违法行为的立案查处工作，是青州市矿山资源综合管理办公室以及某镇政府的职责，不是青州市国土资源局某经济发展区分局的职责。公诉人所说矿管办只是起协调作用的一个部门，显然与事实不符。
至于翟某某最先的供述以及本案几乎所有证人证言都千篇一律的证实“青州市设立矿产资源综合管理办公室后，不影响某经济发展区分局对辖区内矿产资源违法行为的查处，矿产资源综合管理办公室没有执法职能”明显与青州市委市政府的规定不符，体现的只是侦查机关在本案侦查过程中的倾向性意见，有失客观，不能作为定案的依据。
需要注意的是，公诉机关认为“虽青州市委、市政府为规范矿产资源开发行为成立了青州市矿产资源管理办公室，并赋予其‘打击无证开采、超层越界开采等违法违规行为’的职能，但并不能因此而免除青州市国土资源局某经济发展区分局对辖区内矿产资源违法行为进行监管的职责”是对法律的机械理解，也没有考虑现实的情况，是错误的：
1、青州市政府专门成立矿管办，并抽调人员脱离原工作单位，代表各职能单位履行监管职责，在办公室集中办公，办公经费从采矿权出让收益中列支。该矿管办负责青州市辖区内矿产资源开发秩序的督办、督查、动态巡查和对违法行为的立案查处，负责严厉打击无证开采、超层越界开采等违法违规行为。2017年5月10日，青州市人民政府办公室发布《关于对矿产资源综合管理办公室进行调整的通知》（青政办发[2017]45号），删除了青政办发【2013】98号文件矿管办职责第一条中的“对违法行为的立案查处工作”相关内容。从这一变化中，我们可以看出在文件修改之前对矿产违法行为的立案查处也是由矿管办负责。
青州市委、市政府成立矿管办，并赋予其负责青州市辖区内矿产资源开发秩序的督办、督查、动态巡查和对违法行为的立案查处，负责严厉打击无证开采、超层越界开采等违法违规行为，其题中应有之义就是对辖区内矿产资源开发管理的原属某分局的职责转移给矿管办。不然，抽调专人、集中办公成立矿管办就没有意义，明显违背行政效能的原则，同时也容易产生推诿扯皮。
2、《青州市国土资源局关于成立基层国土资源执法监察中队的通知》中要求每日将动态巡查情况上报局督查室和执法监察大队。但《国土资源执法监察巡查工作台账》证实2015年2月5日至2016年4月6日这一年多的时间内，除工作日和节假日外，被告人翟某某每日都带领工作人员对违法占地进行巡查；《青州市国土资源局峱山分局动态巡查记录本》证实2016年1月4日至4月12日，被告人翟某某每日都带领工作人员对有无新增违法占地行为进行巡查。台账及记录本都是记录峱山分局仅对违法占地情况进行巡查，而且每日巡查都要上报。但在这一年内多的时间内，国土资源局督查室和执法监察大队并未对某分局仅巡查违法占地而没有巡查矿山开采情况提出异议，这一现象也充分反映出青州市国土资源局对某分局只监管土地违法行为，不对矿产开采情况进行监管、查处等是认可的。
3、青州市国土资源局出具的《证明》亦能够印证上述事实。该《证明》证实的事实是多路驰建设项目第四标段属于基础建设工程施工项目，不属于采矿的范畴，不受国土资源局的监管，与建设工程施工是否结束没有关系。事实上，该案案发时，该矿山整平项目并未结束。青州市某建材公司向某镇政府缴纳承包费而不是向青州市政府缴纳矿产资源费也与该《证明》证实的内容相印证。所以，一审判决认定“公诉机关指控的犯罪事实发生在该建设工程施工结束之后，故该证据（《证明》）载明的内容与本案无关联”是错误的。
综上，尽管青州市国土资源局是法定矿产资源主管部门，但毕竟是青州市政府所属职能部门，青州市政府有权授权其他部门或成立新的机构对本辖区内的矿产资源进行管理。青州市委市政府成立矿产资源综合管理办公室对辖区内的矿产资源开采行为以及非法采矿行为进行管理、查处等是合法的。在这种情况下，某分局不论从法律的角度还是现实的角度都不能再违反青州市政府的规定强行对某镇过船岭矿山整平项目进行监督管理，或者立案查处。
在青州市委市政府明确发文成立矿产资源综合管理办公室并明确其职责，明确某镇政府的职责，某镇政府也成立了矿产资源管理办公室及执法中队的情况下，在现行体制下，还要求翟某某无视上述事实，要严格依照法律履行监管职责是苛刻的，出现问题追究其玩忽职守的责任是不公平的。
况且，尽管过船岭矿山整平项目不属于某分局管理（需要说明的是：对于过船岭矿山整平项目，不能因为翟某某自己认为其有监管的职责或实际履行了一些管理职责，就认定其有监管以及立案查处的职责），但翟某某还是根据邵庄镇政府的要求给某建材公司下达了《责令停止违法行为通知书》，积极履行了职责。而断电、拆除设备、遣散人员不是国土资源局能做到的，更不是翟某某能做到的。至于在收到《责令停止违法行为通知书》后，某建材公司仍然继续开采及出售石灰石，只能说明其主观恶性较大或有恃无恐，与翟某某有没有积极履行职责没有直接的因果关系。
事实上，青州市政府，至少是负责过船岭矿山整平项目的邵庄镇政府对某建材公司所谓的非法采矿行为是默许的（冷某某曾明确告诉翟某某不用他管），这从以下几点可以得出结论：①该矿山整平项目并没有按照规定按政府招标程序办理②某建材公司负责对矿山进行整平，但却要向政府交纳800万元承包费及150万元的保证金，还要交纳矿产资源税③矿山整平协议到期后几次延长④该矿山整平项目的期限合同到期后，每天几十辆运石料的车辆从工地出入，而工地就在邵庄镇政府上下班以及到青州市必经的道路旁，有关人员不可能看不到⑤本案证人刘某某、赵某某、李某某、赵某某等人的证言证实早在2015年上半年某镇政府就已经知道协议到期后某建材公司仍在开采、销售石料，但却一直未采取有效措施予以制止。
既然许可某建材公司采矿，某建材公司也缴纳了800万元承包费、150万元保证及及矿产资源税，当然得保证某建材公司将投资收回来。所以对合同到期后某建材公司出售或开采石料的行为，政府实际上是默许的。
综上所述，按照青州市委市政府的规定，对过船岭矿山整平项目进行监管、立案查处以及采取具体措施制止非法采矿行为是青州市矿产资源综合管理办公室以及某镇政府的职责。未及时发现某建材公司的非法采矿行为以及未及时采取措施制止某建材公司的非法采矿行为的主要原因不是因为翟某某不认真履行职责，而是翟某某不具有对过船岭矿山整平项目进行监管、立案查处的职责，更不具有对某建材公司的采矿及出售石料行为采取断电、拆除设备、遣散人员的权力。追究翟某某玩忽职守罪的刑事责任既没有事实和法律依据，也是不公平的。
二、认定某建材公司的非法采矿行为致使公共财产造成12103360.22元的损失缺乏充分的法律依据和事实依据
1、起诉书指控的某建材公司“非法采矿”的行为，皆发生在其2016年12月1日《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前。而根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。但本案某建材公司非法采矿行为造成矿产资源破坏的数额，并未经省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论。
“由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论”是审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件中认定造成矿产资源破坏或严重破坏的数额的法定依据，不是建议性的，也不能选择性适用。原一审判决以“《青州市价格认证中心关于建筑石料的市场价格价值认定结论书》对矿产资源价值的计算方式符合《山东省国土资源厅关于规范非法采矿和破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值鉴定的意见》第四条的规定”为由，将该价值认定结论书作为定案依据属适用法律错误。如果“只要计算方式是正确的，任何机构出具的价格鉴定结论都可以作为定案依据”这一认识是正确的，那司法解释规定“由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论”就是一句废话，没有任何意义了。
公诉人所说以销售数额认定非法采矿罪的犯罪数额是2016年12月1日实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》新的规定，是旧司法解释没有的内容，所以不涉及溯及力的问题显然也是错误的。新旧司法解释都有对非法采矿罪犯罪数额认定方法的规定，只是新的司法解释将旧司法解释中犯罪数额认定时“由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论”修改为以查明的销售数额认定。比较两个司法解释，显然，旧的司法解释对证据的要求更高，入罪门槛更高，对被告人更有利。因此，根据从旧兼从轻的原则，本案在认定犯罪数额时，应当适用旧司法解释的规定，即对犯罪数额认定应当依据“省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论”。
2、起诉书根据某建材公司的销售数额来认定公共财产损失的数额是错误的
首先，某建材公司的行为属于非法开采是翟某某的行为构成玩忽职守罪的必要条件。但现在某建材公司是否构成非法开采并未有定论。提请合议庭注意一个事实：翟某某玩忽职守案于2016年6月17日立案，而某建材公司非法采矿案立案在翟某某玩忽职守案之前，其负责人晏丽于2016年4月7日被刑事拘留，5月6日被取保候审。原一审中辩护人向公安机关了解某建材公司非法采矿案进展情况未果，提请贵院调取相关的证据，了解某建材公司非法采矿案的情况，但贵院未予理睬。现翟某某玩忽职守案已到重审，而某建材公司非法采矿案却不见动静，公诉人当庭说明因为犯罪数额无法确定，某建材公司非法采矿案的诉讼程序已不再向下进行。皮之不存，毛将焉附？不能追究某建材公司的非法采矿行为，却追究没有管理职责的翟某某的玩忽职守罪的刑事责任，难道不是本末倒置吗？
其次，某建材公司与青州市某镇政府签订过《青州市建设工程招标施工合同》，虽然某建材公司没有采矿许可证，但其开采行为是政府所允许的。因为2015年春节后不能再放炮，所以某建材公司根据政府的要求，在2015年春节前在整平范围集中放炮两个月，采下的石灰石可以在矿山整平协议到期后继续销售，这些都是政府所允许的。这从相关政府机关批给某建材公司使用炸药的数量以及某镇政府相关工作人员以为某建材公司只是往外运以前采下的石头所以并没有对相关举报某建材公司非法采矿的行为认真处理就可以看出。所以，某建材公司只是对曾经交过资源税的石粉、石子，以及放过炮后未及时清运的石块对外销售是相关政府机关允许的，是合法的，也是合情合理的，不应当被认定为是非法采矿。而某建材公司与政府签订的过船岭矿山整平项目的合同到期后，矿区还存在大量合同期内某建材公司采下的石灰石、加工后的石子、石粉（辩护人提供的现场照片以及冷某某等人的证言可以充分证实这一点）没有销售。销售这部分石灰石、石子、石粉所得显然不能认定为公共财产损失的数额。起诉书不加区别的将合同到期后某建材公司销售石粉、石子以及石灰石的价值都认定为造成公共财产损失的数额显然是错误的。
况且，石子、石粉是经过加工的产品，以其销售价格认定非法采矿罪中矿产资源损失的数额是错误的——就像如果行为人将采下的石灰石加工成艺术品出售，我们当然不能将其销售的艺术品的价值认定为矿产资源损失的数额。
综上所述，辩护人认为起诉时指控被告人翟某某犯玩忽职守罪事实不清，证据不足，适用法律错误。请求合议庭根据查明的事实和法律，依法宣告被告人无罪。
以上辩护意见，请合议庭审议。
辩护人：山东求是和信律师事务所
律师 李宗习 李金元
二〇一八年十月二十二日