【基本案情】：

一审法院经公开审理查明：2007年某市热电厂在张家庄村北侧建设生物发电厂，征用土地。被告人马某作为该村的村民，即联系该村村委会主任张某、村文书兼会计高某及邻村的刘家庄村居委会文书兼会计刘某，提议在征地协助丈量过程中将属于刘家庄村的土地谎报为张家庄村土地，以骗取土地补偿款，其他三名被告人同意并接受。

2008年至2009年期间，被告人张某、高某、刘某在协助某市国土资源局组织征地的勘测定界（指界）过程中，利用职务便利，采取欺骗手段，将属于刘家庄村的4亩土地谎报为张家庄村的土地，据此骗得土地补偿款177600元。后被告人张某、高某以本村村民的名义将该土地补偿款冒领，将其中165000元私分，其中被告人刘某分得63000元、被告人张某、高某每人各得48000元，被告人马某分得6000元。

另，在案证据证明，在发电厂征用相关村土地时，街道曾召集张家庄村、刘家庄村等村的相关负责人开会，要求各村协助市里、街道做好土地征用、补偿、土地测量等工作。

另，涉案4亩土地的青苗补偿费已经由街道财政所直接发放给该土地实际种植户，本案涉及的177600元土地补偿费系发放青苗补偿费之后的土地补偿款。

一审判决认为，被告人张某、高某、刘某身为村民委员会成员，协助政府进行土地征用补偿费用的管理，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对该三人应当以国家工作人员论。上述三名被告人利用职务上便利，采取隐瞒真相方式骗取土地补偿款，行使公权力的特征明显，具有国家工作人员主体身份。被告人马某与上述三被告人相互勾结，提议合伙骗取土地补偿款，属于共同犯罪，四被告人行为均构成贪污罪。据此结合各个被告人的地位和量刑情节对张某判处10年有期徒刑，对高某和刘某判处6年有期徒刑，对马某判处5年有期徒刑，并均判处了没收财产一万元的财产刑。

一审判决后，四被告人均提出上诉。其中被告人张某、高某和马某的上诉理由均为“一审判决认定罪名错误，应认定为诈骗罪”，被告人刘某的上诉理由为“一审判决认定事实不清，适用法律错误，定性不当”。

笔者在二审中接受被告人刘某的委托，担任其辩护人，经过详细阅卷，分析证据材料，认为：本案四名被告人的行为定性是定贪污罪还是定职务侵占罪，其焦点在于对全国人大常委会2000 年4月29日通过的《关于<刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称该立法解释）第四项“土地征用补偿费用管理”的理解与适用问题，一审法院没有对刘某等村干部在本案中的身份作出一个准确地界定，进而导致对各被告人的职务行为错误地定性为贪污罪。四人非法占有的款项性质为“土地补偿金”，行为方式是利用了张某、高某和刘某的职务便利条件，采取了骗取的手段将款项非法占有。认定四人的行为是贪污还是职务侵占，就要区分这里的“职务便利”是利用了 “国家工作人员的职务便利条件”还是利用了他们担任“村基层工作人员管理村集体事务的职务便利条件”。如果张某等三名村委工作人员从事的是立法解释规定的行政管理工作，同时又利用这种行政管理工作的职务便利条件，所占有的财物又是立法解释列举的七项具体行政管理行为相管理的财物，也就是我们常讲的“专项资金”，那么认定他们的行为构成贪污罪没有任何疑问，反之，如果上述三个要件不同时具备，就不能认定他们的行为构成贪污罪。

具体到本案，可以说张某等四人的涉罪行为是由两个阶段来实施完成的。第一阶段是张某、高某和刘某三人在协助市国土局征地丈量过程中采取了“谎报”的方式，将本应是属于刘家庄村委会的4亩集体土地虚报为张家庄村的土地；第二个阶段是，在土地补偿费用通过市财政所、街道经管站资金拨付到张家庄村，进入该村会计高某手中之后，张某和高某利用职务之便，采取了“冒领”的方式将涉案款项非法占有，后四人瓜分相关款项。

笔者认为，上述第一个阶段中各被告人所负责的丈量土地、指界等显然不是全国人大立法解释中所说的“土地征用补偿费用管理”。从征用土地的程序上看，分为申请选址、协商征地数量和补偿、安置方案，核定用地面积，划拨土地，县市土地管理机关主要负责征地的审批，与征地双方协商补偿、安置方案，然后由征地单位按照商定的方案向被征地单位付款等，此后由集体土地所有人（也就是村集体经济组织）按照一定的标准将应当属于地上附着物产权所有人的青苗补偿费支付给本人，这时才涉及到立法解释所规定的“村基层组织对土地征用补偿费用的管理”。因此，张某、刘某等人在这一过程中的“勘测定界”行为显然不属于全国人大立法解释中所提到的“协助政府进行土地补偿费用管理”，不能认定为刑法第九十三条第二款所规定的“依照法律从事公务的人员”。

只有在上述所提到的第二个阶段，也即土地补偿费用通过市财政所、街道经管站资金拨付到被征用土地村、进入该村集体之后，才涉及到“土地征用补偿费用管理”。前已述及，本案被告人正是在这一阶段，采取了“冒领”的方式将相关款项非法占有，而这一过程中，四名被告人同样不是利用所谓的“土地征用补偿费用管理”的职务便利。

最后，本案各被告人所占有的款项从性质上来说，属于村集体所有的财产，不属于贪污罪的犯罪对象。

【法理分析】：

对本案正确定性，必须首先对《立法解释》所规定的“村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作”有一个正确的理解。根据立法解释的规定，有关村基层组织人员只有在协助政府从事包括“土地征用补偿费用的管理”等七项行政管理工作时才属于公务，才能以国家工作人员论。

由于村委会等村基层组织担负着从事大量的村集体事务的职责，同时又要协助乡镇基层人民政府的工作。这些基层组织的人员在从事国家事务或者本集体内部事务的过程中，都存在利用职务之便实施违法犯罪活动的可能性，但是其所构成的犯罪的性质又可能完全不同，因此在认定其所从事的公务的性质时，要注意具体问题具体分析，防止任意扩大公务范围的倾向。实践中在处理涉及村委会等村基层组织人员利用职务之便的违法犯罪活动时所产生的不同认识，往往就是因为对其所从事的公务活动的性质理解不一。

本案张某、高某及刘某属于村基层组织人员及他们私分款项数额的事实是确定无疑的，要正确界定行为定性，就要看他们是否是从事公务，即是不是协助人民政府从事特定行政管理工作；同时看是否利用职务便利侵吞了公共财产。

由于土地征用补偿费用在拨付和分配阶段性质不同，因此，准确认定协助人民政府进行土地征用补偿费用的管理阶段，是准确认定案件性质的前提。如果村干部是在协助人民政府进行土地征用补偿费用的管理阶段，侵吞了土地补偿费用，那么就应当以贪污罪论处；反之，如果不是在协助人民政府对土地征用补偿费用进行管理，村干部此时就不具有协助政府进行行政管理的职权，并非从事公务，如果侵吞了土地补偿费用，就不能以贪污罪论处。

这里关键的问题是对立法解释中“土地征用补偿费用管理”正确理解，笔者认为：要结合《土地管理法》及其《实施条例》对这一概念正确理解。《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；……”《土地管理法》第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”，立法解释第四项“土地征用补偿费用的管理”中的土地征用补偿费用就是指此三项费用。

同时，土地管理法实施条例第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物和青苗补偿费归地上附着物和青苗的所有者所用。”由上可知，条例已对土地补偿费的性质、处置方法和该费用的最终去向做出了明确的规定。也同时说明在此三项费用未分配前的管理行为属于协助人民政府从事的行政管理行为。但是，在对此三项费用依法处置后，对费用的管理行为则应根据公务、自治事务、经营事务的不同来决定农村基层组织人员对土地征用补偿费用管理的性质。根据实施条例第二十六条的规定，土地补偿费归农村经济组织所有的，土地补偿费在分配入村财务帐后，即成为村集体财产，此时，农村基层组织人员对土地征用补偿费用管理的性质应属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。而地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有，该项费用分配后属于所有者自治，农村基层组织人员无权也无法管理。此时，因地上附着物和青苗的补偿费用归其所有者所有，农村基层组织人员对于该费用的管理应当才属于立法解释所规定的“土地征用补偿费用的管理”，而土地补偿费因归村集体所有，农村基层组织人员对该项费用管理的性质应属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。

本案涉及的土地补偿费用在经管站拨付到村集体之后，已经将相应的青苗补偿费据实作了分配，发放到了该5亩土地的实际种植户手中。此后，剩余土地补偿费即成为村集体财产，此时，农村基层组织人员对土地补偿费的管理就不再是协助政府从事国家公务而是对本村集体财产实行的一种村内自治事务的管理，所以，该立法解释的第4项不适用本案。

因此，笔者认为：土地补偿费用本质上是土地使用权由集体所有转为国家所有的利益补偿，被征用方的损失一旦得到补偿，所有权即发生转移，针对土地征收补偿费用进行管理的国家公权力的行使即告终止。因此，《立法解释》所列的“土地征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置。至此，村基层组织工作人员协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责也就相应终结。

从四人侵犯的财产性法益上来讲，所侵犯的是村集体财产权而非国有财产权，不符合贪污罪的对象特征。

【判决结果】：

二审法院经开庭审理，认定：四人所非法占有的涉案款是土地补偿费与安置补助费，该款由政府下拨至街道经管站、分配入村财务账后，即为村集体财产。张某、高某、刘某身为村民委员会成员，编造虚假事由、以他人名义将集体所有的土地补偿费从街道经管站冒领后私分，系利用管理村（居）集体事务的职务便利。据此，二审依法改判判决四人均构成职务侵占罪。其中对刘某改判有期徒刑三年，缓刑四年。