上市公司签订亿元保证合同被认定无效的责任承担
案号：（2013）粤高法民二终字第35号
案由：借款合同纠纷
承办律师：邹怀辉
委托人：某股份有限公司
诉讼地位：上诉人/被上诉人
受理法院：广东省高级人民法院
审级：二审
关键词：上市公司签订保证合同被认定无效的责任承担
案情简介：
2010年8月18日，深圳某公司与山东某集团公司签订《借款合同》，该合同的主要内容有：经双方平等协商，山东某集团公司向深圳某公司借款1亿元，用于企业生产经营，借款期限为六个月；山东某集团公司分别于2010年8月19日和2010年8月25日提取借款5000万元，并分别于2011年2月18日和2011年2月24日还款5000万元；合同还同时约定山东某集团公司将其持有的某股份公司的相应股份向深圳某公司办理质押，或以山东某集团公司的其他财产提供相应的担保；双方在借款期间内未约定利息，但约定了如山东某集团公司违约，须承担由此给深圳某公司带来的损失。《借款合同》还就其他有关事项进行了约定。深圳某公司与山东某集团公司在一审庭审中表示，合同签订后，山东某集团公司未将其持有的某股份公司的相应股份向深圳某公司办理质押。深圳某公司在庭审中明确该笔借款在借款期间内不收取利息，其关于损失诉求的计算标准是：从借款逾期开始至借款还清之日，以未还本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
2010年8月18日，深圳某公司与某股份公司签订了《保证合同》。该合同的主要内容有：某股份公司为山东某集团公司向深圳某公司借款提供保证，被保证的主债权为本金1亿元；保证期间为《借款合同》约定的债务履行期届满之日起2年，保证方式为连带保证；如《借款合同》被变更、撤销、解除或宣告无效，保证人承诺将继续对该《借款合同》被变更、撤销、解除或宣告无效后应由债务人承担的民事责任提供连带责任保证；某股份公司承诺其是依法注册并合法存续，经过某股份公司的适当法定程序，经授权提供本保证并具备签订和履行本合同所需的完全民事权利能力和行为能力；《保证合同》还就其他有关事项进行了约定。某股份公司当时的法定代表人在该合同上签字，并加盖了某股份公司的公章。在签订《保证合同》时，某股份公司未向深圳某公司出具其股东大会同意提供担保的证明文件。
合同签订后，深圳某公司分别于2010年8月19日和2010年8月24日，通过招商银行分别向山东某集团公司转账5000万元，合计1亿元。2011年2月24日，借款到期，山东某集团公司未如约还款。
2011年4月27日，深圳某公司与山东某集团公司签订了一份《补充协议》。该补充协议的主要内容有：山东某集团公司在《借款合同》届满后，仍未能如约还款，应山东某集团公司的请求，并在听取当地市委市政府“从大局出发、帮助地方支柱企业摆脱困境”的诚挚建议后，就山东某集团公司向深圳某公司还款一事，达成还款方案的补充协议；山东某集团公司承诺在该补充协议签署之日起15日内向深圳某公司偿还借款700万元，余款9300万元将于2011年12月31日之前连本带息归还；利息自该补充协议签署之日起计至2011年12月31日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算。
《补充协议》签订后的2011年5月6日，深圳某公司收到了山东某集团公司700万元还款。之后山东某集团公司、某股份公司均未向深圳某公司偿还任何款项。
山东某集团公司、某股份公司确认，在山东某集团公司、某股份公司分别与深圳某公司签订《借款合同》和《保证合同》时，山东某集团公司是某股份公司的股东，持股比例为35%，目前的持股比例为17.5%。
证监会山东监管局文件认定，山东某集团公司当时为某股份公司控股股东。
办案经过：
山东求是和信律师事务所接受某股份公司的委托后，指派律师李宗习、曹春明、葛言、邹怀辉对该案的证据材料进行了认真分析和研究，并提交全所律师集体研究讨论，认为：
（一）案件焦点
1.山东某集团公司与深圳某公司之间签订的借款合同是否为有效合同；
2.某股份公司与深圳某公司签订的保证合同是否为有效合同，某股份公司应否对上述借款承担保证责任。
（二）案件难点
1、本案涉及的企业间借贷合同的有效性问题，当时仅有一些零散的低位阶规章、批复等规定，尚无针对此问题的专门、明确的法律规定，且在司法实务界对该问题做区分情况的有效性认定的呼声日趋强烈；
2、对某股份公司所提供的独立保证责任，在责任承担上的判例不尽相同，对该问题亦趋于脱离主合同而做单独认定。
判决结果：
广东省深圳市中级人民法院审理认为，山东某集团公司未能按期还款，应当承担继续清偿未还剩余本金及逾期还款期间相应利息的责任；在主合同有效的情况下，因深圳某公司与某股份公司对本案《保证合同》无效均有过错，某股份公司承担的赔偿责任，不应超过山东某集团公司不能清偿的本金部分的二分之一；某股份公司承担相应责任后，可以向山东某集团公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、山东某集团公司自判决生效之日起十日内归还深圳某公司借款本金9300万元及损失（该损失从2011年2月25日起以1亿元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计至2011年5月6日，从2011年5月7日起以9300万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的还款之日止）；二、某股份公司对山东某集团公司上述借款本金9300万元中不能清偿部分的二分之一向深圳某公司承担赔偿责任，某股份公司承担赔偿责任后，有权向山东某集团公司追偿；三、驳回深圳某公司的其它诉讼请求。如果上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费543674元、财产保全费5000元，由山东某集团公司、某股份公司共同承担。
深圳某公司、某股份公司均不服广东省深圳市中级人民法院上述民事判决，向广东省高级人民法院提出上诉。二审基本维持原判。
法律分析：
代理律师的观点及分析意见
1.关于山东某集团公司与深圳某公司之间签订的借款合同
山东某集团公司与深圳某公司之间签订的借款合同的有效性问题是本案的重中之重，直接关系到某股份公司保证责任的承担，因此本案审理过程中的第一步就是请求法院对该借款合同做无效认定。主要依据为：
最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复﹝1996﹞15号）：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》(粤高法发[1999]26号 1999年6月30日)第38条规定：“不具有金融业务经营权的法人、其他组织，从事贷款业务，应确认其贷款行为无效，其借贷关系不受法律保护”。
基于上述规定，此前的司法实务中对企业间借款合同一般否定其效力，即认为企业间借款合同非法，应归于无效。
但是，1999年10月1日开始实施的《合同法》对合同无效的情形又做了如下规定：
《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
由于企业间借款合同属于合同行为，因此认定合同是否有效，应当根据《合同法》的规定予以认定。根据上述认定合同无效的五项规定，显然第（一）项和第（三）项对企业间借款合同不能适用，而第（二）项和第（四）项，是否恶意串通、是否损害公共利益，在实践中也是很难认定的。最后也似只有第（五）项规定可以适用，但目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款合同作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政规章，而最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，根据现行的法律和行政法规，并不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。
依据新法优于旧法的原则，根据上述分析，企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，应当是可以认定为有效的，但因上述的法律冲突尚无立法或司法解释的规定，当前司法实务界对企业间的借款合同持有效认定态度的呼声愈来愈强，且最高人民法院2009年公布的关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）第十三条对企业借贷的效力已提出了原则无效、例外有效的倾向性意见，即企业以自有的预算外资金，税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同应认定有效。
当然，对山东某集团公司与深圳某公司之间签订的借款合同主张无效，并不会影响山东某集团公司责任的承担，山东某集团公司在合同被认定无效后仍应承担借贷标的物返还之责任。我们主张该合同无效的目的在于减轻某股份公司保证责任的承担。
2.关于某股份公司与深圳某公司之间签订的保证合同
在诉讼过程中我们拟尽力做减轻或免除某股份公司保证责任的抗辩，具体提出以下抗辩理由：
①根据《担保法解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。基于该规定，若山东某集团公司与深圳某公司之间签订的借款合同被认定为无效，则某股份公司与深圳某公司之间签订的保证合同亦应认定为无效。但某股份公司在该借款关系中显然是有过错的。因此基于上述规定某股份公司应承担山东某集团公司不能清偿部分三分之一的保证责任。
②某股份公司与深圳某公司之间签订的保证合同第三条约定：“倘若债权人与债务人之间的借款合同被变更、撤销、解除或宣告无效，则保证人承诺将继续对该借款合同被变更、撤销、解除或宣告无效后应有债务人承担的民事责任提供连带责任担保”。从该约定来看，某股份公司所提供的是一种独立保证责任。
所谓独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时，即向其支付一定金额的独立承诺。独立担保是一种独立的担保履行之付款承诺，不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”，是“对传统担保制度的彻底颠覆”。
当时司法实务界对独立担保存在两种不同的观点：一种观点认为，担保合同具有从属性，主合同无效，担保合同即无效，应按担保法解释第八条的规定处理（见①）；另一种观点认为，主合同是否有效并不影响独立担保条款的效力，其理由是担保法第五条第一款的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。具体到本案中，某股份公司自愿与深圳某公司约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，某股份公司仍应依约承担保证责任。
目前的主流观点认为：担保人仅与受益人约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确约定“担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任”的，这种约定是无效的，担保合同因主合同的无效而无效。至于担保人的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视某股份公司有否过错，而承担相应的民事责任。反之，如果担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论某股份公司有否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。
基于以上分析，某股份公司与深圳某公司之间签订的保证合同在该法律层面上明显对某股份公司不利，某股份公司应当依照保证合同的约定承担独立于主合同的保证责任。
③证监会于2000年发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》和2003年发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”“ 上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”“上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”。2006年1月1日起施行的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2005年11月4日 证监会、银监会 证监发[2005]120号）对以上两《通知》作了修正规定：“上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议”“对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审批”“各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：1.由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；2.上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；3.上市公司对外担保履行信息披露义务的情况”。
根据以上规定即意味着银行等金融机构接受上市公司提供的担保时，须履行对以下事项的审查义务：由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；上市公司对外担保履行信息披露义务的情况等。但上述规定是对银行等金融机构提出的严格审查的强制性义务，对深圳某公司这种非金融类公司能否类推适用上述规定尚不可知。某股份公司作为上市公司，虽然其章程在每年的年报中都要公示，但这种公示是否可以认为是对社会的公示，能否推定深圳某公司知悉某股份公司章程中关于对外担保的规定亦无相应的法律规定，司法实践中也未见到类似的判例。
上述法规规定，可以作为我们庭审时主张保证合同无效及深圳某公司存在过错的依据。
④《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”、第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”。
另，结合(2000)经终字第186号中福实业公司担保一案的判例，最高人民法院以中福实业公司（上市公司）的公司章程中规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保和中福实业公司系上市公司，其公司章程公开，债权人也收到过中福公司提供的中福实业公司章程，故债权人对中福实业公司章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道为由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定，最终认定保证合同无效，债权人亦有过错，判决中福实业公司签订的保证合同无效，中福实业公司对主债务人（其股东）中国福建国际经济技术合作公司的还款义务承担不超过该公司不能清偿部分的二分之一。
基于以上法律规定及最高院判例，我们应主张某股份公司与深圳某公司之间签订的保证合同因违反法律的强制性规定而无效，结合上述第③项的论述，主张深圳某公司明知某股份公司违规担保而存在过错，再回归《担保法解释》第八条的规定，应承担不超过山东某集团公司不能清偿部分的三分之一的还款义务。如果法院认定主合同有效，则某股份公司最多应承担不超过山东某集团公司不能清偿部分的二分之一的还款义务。
典型意义：
本案发生于法律适用方面三个重要的时间节点，一是关于企业间借贷从无效到有效的过渡时期；二是非金融机构对担保人未履行法定程序提供保证，从形式审查到对合法性审慎进行实质审查的过渡时期；三是未经股东会决议提供担保，从有效到无效的过渡时期。在当时法律规定模糊、交叉，甚至存在矛盾的情况下，经认真代理、执着辩论，广东省深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院采纳了代理律师的大部分代理意见，判决结果完全符合此后修改实施的明确法律规定。本案具有促进《合同法》《公司法》《担保法》及其司法解释及时修正的历史意义。